Wet Markt en Overheid (hoofdstuk 4B Mededingingswet)

Wet Markt en Overheid (hoofdstuk 4B Mededingingswet)

Wet Markt en Overheid (hoofdstuk 4B Mededingingswet)

Recent heeft de Autoriteit  Consument en Markt (hierna: ACM)  een besluit genomen over een gemeente die een sportaccommodatie om niet in bruikleen geeft aan een landelijk opererende exploitant van sportaccommodaties. Daarbovenop ontvangt de exploitant een jaarlijkse exploitatiebijdrage van € 180.000. Wat vindt de ACM hiervan?

De ACM meent <klik hier> dat het  in gebruik geven ‘om niet’ een economische activiteit is.  Vanuit het oogpunt van het mededingingsrecht lijkt dit logisch, omdat goederen en diensten worden aangeboden op een markt. Dat dit ‘om niet’ geschiedt, wil niet zeggen dat geen sprake is van een economische activiteit in de zin van de Mededingingswet. In feite is het ter beschikking stellen ‘om niet’ namelijk de meest extreme vorm van een te lage vergoeding. Daarmee wordt de gedragsregel geschonden dat een gemeente minimaal de integrale kostprijs in rekening moet brengen.

In dit kader is van belang dat de gemeente(raad) voor deze situatie geen zogenoemd  algemeen-belang-besluit (DAEB) had genomen. De ACM stelt vast dat daarmee de gemeente in overtreding is. Door niet de integrale kostprijs door te berekenen, worden de gebodsbepalingen van de Wet Markt en Overheid overtreden.

Voor de exploitatiebijdrage toetst de ACM of dit een vergoeding is voor de door de exploitant geleverde goederen of diensten, of dat dit precies de (schade)vergoeding is voor de door de exploitant gederfde inkomsten wegens beperkingen die de gemeente de exploitant bij de exploitatie oplegt (denkt u aan maatschappelijke tarieven voor bepaalde groepen sporters). De ACM komt tot de conclusie dat deze ontsnappingsmogelijkheden niet van toepassing zijn.

De exploitatiebijdrage is daarom onlosmakelijk verbonden met de bruikleen en de exploitatie door de exploitant en welke het exploitatietekort afdekt (na ter beschikkingstelling van de sportaccommodatie om niet).

De ACM berekent voor de integrale kostprijs van het ter beschikkingstellen van de sportaccommodatie niet alleen door de kosten van de sportaccommodatie zelf in aanmerking te nemen,  maar ook door de exploitatiebijdrage daarbij op te tellen. In feite is het aldus berekende bedrag (in deze casus) de bevoordeling uit overheidsmiddelen.

De conclusie van de ACM luidt dat de gemeente in overtreding is geweest voor de periode die is verstreken tot het tijdstip dat de gemeenteraad voor de activiteit het DAEB- besluit heeft genomen. Uiteraard kan de gemeente hiertegen in bezwaar en beroep komen. Als de overtreding echter onherroepelijk vaststaat, versterkt dit de positie van de ondernemer die om handhaving heeft verzocht. Hij kan proberen een vordering uit onrechtmatige daad bij de burgerlijke rechter aannemelijk te maken.

Vanaf het moment dat het DAEB-besluit is genomen en dit in werking is getreden, is voor het handhavend optreden door de ACM geen plaats meer. Vanaf dat moment treedt daarvoor in de plaats een andere vorm van rechtsbescherming voor de belanghebbenden. Voelt een belanghebbende zich geschaad, dan kan deze bezwaar en beroep instellen tegen het DAEB-besluit. Door rechtsmiddelen aan te wenden tegen dit besluit, kan (uiteindelijk) de rechter toetsen of de gemeente op goede gronden heeft beslist dat de economische activiteit in het algemeen belang is. De gemeente moet namelijk bewijzen dat voor de onderwerpelijke activiteit sprake is van marktfalen. Aannemelijk moet worden gemaakt dat de goederen en diensten die de gemeente aanbiedt, niet door de markt worden aangeboden. Denk bijvoorbeeld aan de exploitatie van bibliotheken in kleine kernen of het openstellen en exploiteren van een gratis fietsenstalling in het centrum van de stad.

In Nederland zal niet gauw twijfel bestaan over het feit dat het in stand houden van een gemeentelijk zwembad of een sporthal een activiteit in het algemeen belang kan zijn. Dit zijn veelal geen activiteiten die de markt zelf zal oppakken, doordat een zwembad/sporthal ‘sec’ veelal niet kostendekkend is te exploiteren. Dan is dus sprake van marktfalen. In het geval dat gemeenten contracteren met exploitanten als Laco, Optisport, Sportplaza, SRO e.d. worden door de lage verhuurprijs en de substantiële exploitatiebijdragen nu juist (uit overheidsmiddelen) de voorwaarden gecreëerd waaronder een commerciële marktpartij de exploitatie wel ter hand zou willen nemen.

 Gemeentelijk belang

Wij wijzen erop dat het belangrijk is vooraf te beoordelen of een activiteit die tegen een te lage kostprijs wordt aangeboden ook echt in het algemeen belang wordt aangeboden. Daarbij moet de gemeente motiveren dat sprake is van ‘marktfalen’; de markt zal deze activiteit niet zelf aanbieden en de gemeente meent dat hierin (in het belang van de burgers) moet worden voorzien. Casuïstiek is denkbaar op vele terreinen. Denkt u aan het aanbieden van parkeergelegenheid voor auto’s in de binnenstad, het openstellen van (gratis) fietsenstallingen voor het winkelpubliek, de exploitatie van passantenhavens, de exploitatie van veerponten, de exploitatie van bibliotheken in kleine kernen, het ter beschikking stellen van personeel, of het exploiteren van een personeelskantine, waar ook derden worden toegelaten.

Duidelijk is dat de Wet Markt en Overheid een eigen rechtskarakter kent, welke niet is te vergelijken met bijvoorbeeld  de Wet op de omzetbelasting 1968 of de Wet Loonbelasting. Het blijft voor gemeenten die zich op enige wijze op de markt begeven, van belang zorgvuldig alle gevolgen vast te stellen. Zodra de verschillende rechtskarakters elkaar raken, kunnen beslissingen ontstaan die op verkeerde gronden worden genomen. Sinds 1 januari 2019 is een dergelijk raakvlak aanwezig tussen de Wet op de omzetbelasting 1968 en de WMO: in artikel 11, lid 4, letter b van de Wet op de omzetbelasting 1968 (winstbeogendheid bij exploitatie van sportaccommodaties) wordt in de parlementaire stukken expliciet verwezen naar de WMO.

Heeft u over de WMO of meer specifiek naar de verruiming van de sportvrijstelling vragen neemt u dan contact met mr. Mike Pot via info@efkbelastingadviseurs.nl of ons secretariaat via 072-5350525