Voorgenomen handelingen komen niet tot uitvoering: En dan?

De naweeën van de financiële crisis ijlen nog lang na in de rechtspraak. Beoogde nieuwbouwprojecten zijn niet doorgegaan en gemeenten hebben soms een financiële compensatie gekregen van de oorspronkelijke kopende partij. Hoe gaat het dan met de btw?

Casus

Deze zaak is in onze nieuwbrief van 2017-2 (schadevergoedingen en btw aftrek) al eerder beschreven en ziet er als volgt uit. De gemeente heeft in 2009 bouwrijpe grond verkocht aan een woningcorporatie. Echter, voordat de levering plaatsvindt verzoekt de corporatie in 2013 of de koopovereenkomst kan worden ontbonden. De gemeente is daartoe bereid mits de corporatie het verschil tussen de oorspronkelijke verkoopprijs en de vergoeding die de gemeente op dat moment kan ontvangen wil vergoeden. Om haar verlies te beperken is de corporatie bereid het prijsverschil bij te leggen (ad € 2.300.000). De gemeente stuurt een factuur met 21% btw, berekend over het overeengekomen bedrag, en voor de corporatie ontstaat de vraag of zij de gefactureerde btw geheel of gedeeltelijk kan verrekenen.

Algemene probleemstelling

Zoals al vaker in de rechtspraak is gebleken ontstaat een probleem als een btw-dienst wordt ingevuld met de omschrijving “het tegen vergoeding willen afzien van….. (in dit geval de koopovereenkomst)” of “het tegen vergoeding willen overnemen van (zoals bij de verzelfstandiging van het sportbedrijf Leeuwarden)”. Het probleem is dan namelijk waar de gefactureerde btw
(€ 483.000) aan moet worden toegerekend:

  •  aan het niet doorgaan van de handeling;
  •  aan de algemene activiteiten van de ondernemer; of
  • nergens aan.

Voor de aangedragen argumenten, zijn volgens de Advocaat-Generaal (hierna: AG) voor- en tegenargumenten in de rechtspraak te vinden. Het niet duidelijk welke van deze drie mogelijkheden de juiste is.

Alvorens de Hoge Raad (HR) te adviseren, gaat de AG in haar lezenswaardige conclusie <klik hier> ambtshalve in op de vraag of in dit kader wel sprake is van een dienst. Mogelijk is sprake van een schadevergoeding. Deze vraag beantwoordt zij ambtshalve, omdat blijkbaar tussen partijen niet in geschil is dat de gemeente terecht met btw heeft gefactureerd. Bij een schadevergoeding blijft juist heffing van btw achterwege. De schadevergoedingsarresten in ogenschouw nemende geeft de AG de HR in overweging het Hof van Justitie (HvJ) te vragen om een prejudiciële beslissing. Als de HR daartoe niet overgaat is. zij van mening dat de corporatie recht heeft op volledige aftrek van btw, ook al lijkt dit strijdig te zijn met de hoofdregel dat alleen aftrek van btw is toegestaan op leveringen en diensten die worden gebruikt voor btw-belaste doeleinden. Ook in deze situatie geeft zij de HR in overweging het HvJ een vraag te stellen.

Gemeentelijk praktijk

Door in deze situatie voor de heffing van btw een dienst te onderkennen en daarvoor een factuur met btw uit te reiken, lijkt sprake te zijn van een slimme handeling. Immers hierdoor wordt voorkomen dat de Belastingdienst later zelf deze duiding van de prestatie zou hebben onderkend, maar heeft de gemeente de corporatie – die het blijkbaar toch al moeilijk heeft – nog verder in de financiële moeilijkheden gebracht?

Kan het slimmer?

Wij zijn geneigd die vraag positief te beantwoorden en wel in de vorm van het tot uitvoering brengen van de koopovereenkomst en daarna aan de gemeente de bouwkavels terug te leveren. Dan zou de corporatie de bouwkavels btw-belast hebben teruggeleverd aan de gemeente en heeft zij recht op aftrek van btw voor de aankoop van de bouwkavels. Dat een aanmerkelijk prijsverschil bestaat tussen de prijs van 2009 en die van 2013 behoeft naar onze mening geen belemmering te zijn. Dit laat zich enerzijds verklaren door de financiële crisis en anderzijds kent de btw het subjectieve vergoedingsbegrip waardoor juist dergelijke prijsverschillen kunnen ontstaan. U denkt misschien “En de strafheffing overdrachtsbelasting dan?”. Die blijft ons inziens ver weg als de gemeente de bouwkavels met btw doorlevert aan een andere projectontwikkelaar.

Als een contractuele verandering aanstaande is tussen de gemeente en een derde-partij en in dit kader gaat een vergoeding worden betaald, is het verstandig te beoordelen wat de financiële gevolgen zijn voor beide partijen.

Bij deze beoordeling mogen de navolgende elementen niet ontbreken:

  • de verkenning als de beoogde contractuele verbinding wordt uitgevoerd en daarna wordt opgeheven;
  • het ontbinden laten kwalificeren als een afzonderlijke dienst (de casus);
  • het betalen van een schadevergoeding; of
  • het inroepen van een buitenwettelijke goedkeuring.

Pas na het analyseren van deze mogelijkheden is het verstandig een voor beide partijen financieel gunstige oplossing te bepleiten. Wilt u weten welke mogelijkheden u hebt als een verandering in de contractuele verhoudingen dreigt, neem dan contact op met Henk Zuidersma of ons secretariaat via 072-5350525 of stuur een e-mail naar info@efkbelastingadviseurs.nl.