De Hoge Raad heeft recent beslist dat terugvragen van btw van oninbare vorderingen na twee jaar nadat de oninbaarheid is komen vast staan, te laat is waardoor geen recht op teruggaaf meer bestaat.

 Het systeem van de btw is zo ontworpen dat de btw drukt bij de uiteindelijke consument. De financiële afwikkeling van de btw is echter bij ondernemers gelegd: zij dienen er voor te zorgen dat het geld in de schatkist terecht komt. Dat betekent dat ondernemers onbezoldigde belastingontvangers zijn die btw-gelden doorsluizen. Voor ondernemers – dus ook voor gemeenten – met btw-belaste activiteiten is de btw derhalve geen eigen omzet.

De btw wordt geheven doordat een ondernemer aan zijn afnemers btw in rekening brengt en de gefactureerde btw op aangifte voldoet aan de Belastingdienst. Als de afnemer de factuur betaalt is er niets aan de hand en komt de btw netjes in de schatkist. Het wordt anders als de afnemer de factuur niet betaalt. De ondernemer is verplicht het factuurstelsel toe te passen en de gefactureerde btw op aangifte te voldoen ongeacht of de afnemer tijdig, te laat of niet betaalt. Voor de situatie dat niet wordt betaald is een bepaling in de wet opgenomen omdat de btw die reeds is voldaan anders een kostenpost wordt voor de ondernemer. Het is deze bepaling die regelmatig tot geschillen met de Belastingdienst leidt.

Tot 1 januari 2017 is de bepaling zo vormgegeven dat teruggaaf wordt verleend als de ondernemer kan aantonen dat de vordering niet is en niet zal worden betaald. Aantonen dat niet zal worden betaald is, anders dan bij faillissement van de afnemer, heel lastig. Zelfs het uitreiken van een credit-factuur wordt door de Hoge Raad als onvoldoende aangemerkt. Als komt vast te staan dat niet is en niet zal worden betaald, dient de ondernemer binnen een redelijke termijn het verzoek om teruggaaf in te dienen.

In de zaak <klik hier> van 7 juni 2019 is door de Hoge Raad beslist dat als in april 2012 komt vast te staan dat niet zal worden betaald en de afnemer in april 2014, dus 2 jaar later, failliet gaat en in mei 2014 het verzoek om teruggaaf wordt ingediend, dit verzoek te laat is. Gevolg is dat geen teruggaaf wordt verleend. Opmerkelijk is dat de Advocaat Generaal in haar conclusie heeft geoordeeld dat op basis van de Europese Btw-richtlijn alleen voorwaarden mogen worden gesteld die zien op de mogelijkheid te kunnen aantonen dat de tegenprestatie (de betaling) definitief niet zal worden ontvangen en dat met de formele voorwaarden soepel moet worden omgegaan. Na twee jaar is de souplesse volgens de Hoge Raad kennelijk uitgewerkt.

Vanaf 1 januari 2017 is de onzekerheid door een wetswijziging weggenomen. Als de factuur na één jaar na opeisbaarheid nog niet is betaald ontstaat automatisch recht op teruggaaf. De ondernemer kan de teruggaaf zelf verwerken in de btw-aangifte waarin het recht op teruggaaf is ontstaan. Dit betekent voor de ondernemer dat oplettendheid is geboden omdat na afloop van een jaar direct een correctie op de aangifte moet worden ingediend. In hoeverre hiermee soepel wordt omgegaan is nog niet duidelijk.

In een arrest van 3 juli 2019 <klik hier> heeft het Hof van Justitie beslist dat de lidstaten verplichtingen kunnen opleggen die zij noodzakelijk achten om de juiste inning van de btw te waarborgen en fraude te voorkomen, maar dat die maatregelen in beginsel slechts van de regels inzake de maatstaf van heffing mogen afwijken voor zover dit strikt noodzakelijk is om dat specifieke doel te bereiken. Zij dienen namelijk zo weinig mogelijk afbreuk te doen aan de doeleinden en beginselen van de btw-richtlijn en mogen dus niet op zodanige wijze worden aangewend dat zij de neutraliteit van de btw aantasten. Als een ondernemer pas in een later stadium btw terugvraagt is dat nooit ten nadele van de Belastingdienst omdat het geld reeds in de schatkist zit. Soepel omgaan met de voorwaarden zou dan ook geen probleem hoeven zijn. Omdat de wet pas in 2017 is gewijzigd is er nog geen rechtspraak op dit terrein. Vooralsnog is het raadzaam om de termijn van één jaar nauwlettend in de gaten te houden.

Overigens is de termijn van de Wet op de omzetbelasting 1968 van 1 jaar niet overgenomen in de Wet op het BTW-compensatiefonds. In deze laatste wordt de oude termijn van 2 jaar nog steeds gehanteerd.

Mocht u meer willen weten over de btw bij oninbare vorderingen en wat EFK Belastingadviseurs voor de gemeente kan betekenen, neem contact met ons op via 072-5350525 of stuur een e-mail naar info@efkbelastingadviseurs.nl.

Gemeenten die elektriciteit leveren op markten verrichten volgens Bijlage I van de Btw-richtlijn een btw-belaste activiteit. Toch kan het voorkomen dat de levering niet aan btw is onderworpen. Wanneer daarvan sprake is maakt de markt in Geleen duidelijk.

Voor het gerechtshof ’s-Hertogenbosch <klik hier> heeft een marktkoopman hoger beroep aangetekend tegen een aanslag gemeentelijke belastingen, bestaande uit onder meer de marktgelden voor de maand februari 2016 voor de zaterdagmarkt in Geleen. Tot en met het jaar 2015 belastte de gemeente het gebruik van elektriciteit op de markt door op basis van het werkelijke gebruik. Vanaf 2016 heeft de gemeente besloten een opslag op het marktgeldtarief toe te passen van € 0,13 per m² marktkraam (€ 0,10 voor de infra en € 0,03 voor de kosten elektriciteit) toe te passen, ongeacht of en de mate waarin de ondernemer gebruik maakt van de elektriciteit. Voor de onderhavige marktkoopman een onrechtvaardig besluit omdat hij in het geheel geen elektriciteit afneemt van de gemeente maar indirect er wel voor betaalt. Reden om in bezwaar te gaan en daarna in beroep. De rechtbank heeft de marktkoopman in het gelijk gesteld. Tegen dit oordeel heeft de gemeente hoger beroep aangetekend.

Het gerechtshof stelt de gemeente in het gelijk. De gemeente heeft de wettelijke mogelijkheden een totaalpakket van diensten aan te bieden (artikel 229 Gemeentewet) en daarvoor een tarief vast te stellen zoals neergelegd in een tarieventabel. Dit totaalpakket van diensten als bedoeld in artikel 229 Gemeentewet bestaat uit het gebruik van gemeentebezittingen, het genot van of door of vanwege de gemeenste verstrekte diensten op het vlak van infrastructuur en voorzieningen waaronder schoonmaakdiensten, een marktmeester, verkeerstechnische maatregelen, publicaties en voorzieningen betreffende het gebruik van elektriciteit. Daarbij hecht het gerechtshof waarde aan het gemeentelijke streven de kosten van uitvoering, controle en bezwaarprocedures te beperken, welke kostenbeperking niet aanwezig is als de gemeente op de oude voet was voortgegaan.

Naar het oordeel van het Hof heeft de marktkoopman het gebruik en het genot gehad van het totaalpakket. Dat hij zelf geen gebruik heeft gemaakt van een specifiek (klein) onderdeel van het totaalpakket doet aan het gebruik en genot niet af. Het gerechtshof stelt de gemeente in het gelijk.

Wat is het belang van deze uitspraak voor de btw en bcf?

Voor de heffing van omzetbelasting is het van belang dat sprake is van een individualiseerbare prestatie. Zoals uit de beschrijving van het totaalpakket blijkt wordt onder de noemer marktgeld een aanslag opgelegd voor een totaalpakket. De procedure met de marktkoopman maakt duidelijk dat geen sprake is van individualiseerbare prestaties; immers de elektriciteit wordt wel aangeboden maar wordt niet afgenomen. Zo kunnen wij ons voorstellen dat het schoonmaken van een groente standplaats meer voor de hand ligt dan het schoonmaken van een beenmode standplaats.

Vanwege het ontbreken van een individualiseerbare prestatie valt alles terug te brengen onder de algehele noemer ‘marktgeld’. De staatssecretaris van Financiën geeft in zijn besluit van 25 januari 2012 aan dat gemeenten die een markt organiseren op de openbare weg daarbij gebruik maken van overheidsprerogatieven en dus handelen ‘als overheid’. Dit sluit het handelen als btw-ondernemer uit. De btw op kosten die de gemeente ter zake in rekening krijgt gebracht komt dan ook niet voor aftrek op aangifte in aanmerking. Dan resteert nog slechts het BTW-compensatiefonds. Ruimte voor een uitsluiting lijkt niet aanwezig te zijn, want de elektriciteit die benodigd is om de markt te verlichten blijft ook gewoon compensabel.

Gemeenten die wel afzonderlijk de elektriciteit in rekening brengen naar rato van het gebruik verrichten (gewoon) een btw-belaste prestatie en dienen hiervoor btw-facturen uit te reiken. Dat zal de gemeente Geleen in het jaar 2015 ook hebben gedaan.

Wilt u weten of directe levering of indirecte afname van elektriciteit wel of niet in de heffing van btw dient te worden betrokken (bijvoorbeeld gemeentelijke laadpalen in het openbaar gebied) neem dan contact op met uw EFK-adviseur of bel naar 072-5350525 dan wel stuur een e-mail naar info@efkbelastingadviseurs.nl.