Schadevergoedingen bij niet-nakoming

In het handelsverkeer komt het regelmatig voor dat twee contractspartijen nader overeenkomen dat niet zal hoeven te worden gepresteerd. In voorkomend geval wordt daarbij tevens overeengekomen dat de benadeelde partij daarvoor een schadevergoeding ontvangt. Maar hoe zit het dan met de btw?

Volgens rechtspraak van de Hoge Raad (hierna: HR) kan in een dergelijk geval voor de btw sprake zijn van een btw-relevante dienst bestaande in de bereidheid om af te zien van het eisen van nakoming. Recent echter werd in een voor de HR genomen conclusie van A-G Ettema (hierna: de A-G) het standpunt ingenomen dat een schadevergoeding buiten de heffing van btw zou moeten blijven. Wij belichten hierna de rechtsvraag en lichten toe waar precies het dilemma zit.

In de zaak waarin de A-G concludeert<klik hier>, heeft een ontwikkelaar in 2009 met een gemeente een overeenkomst gesloten tot afname van (bouw)gronden. In 2014 sluiten gemeente en de ontwikkelaar een nadere overeenkomst waarin wordt overeengekomen dat de ontwikkelaar de gronden niet hoeft af te nemen en daarom een schadevergoeding betaalt aan de gemeente. De schadevergoeding bedraagt € 2.300.000, zijnde het verschil tussen de in 2009 overeen gekomen koopprijs en de prijs die de gemeente in de markt zou kunnen bedingen voor de gronden. De gemeente brengt 21% btw in rekening over de vergoeding. Het geschil handelt over de vraag of en in hoeverre de ontwikkelaar de aan hem in rekening gebrachte btw kan verrekenen. De A-G vraagt zich echter eerst af of de schadevergoeding wel belast is. Zij is van mening dat gelet op het arrest van het HvJ 18 juli 2007, C-277/05 inzake Société thermale d’Eugenie-les-Bains deze schadevergoeding buiten de heffing moet blijven. Omdat zij daarvan niet geheel zeker is, geeft zij de HR in overweging het HvJ dienaangaande een prejudiciële vraag te stellen.

In de zaak Société thermale d’Eugenie-les-Bains kunnen consumenten bij een exploitant van kuuroorden een arrangement boeken met hotelovernachting en restaurantverstrekkingen. In de overeenkomst is bepaald dat een voorschot moet worden betaald en dat bij annulering (‘no show’) het voorschot niet wordt terugbetaald. Komt de kuurgast wel, dan komt het voorschot in mindering op de totale vergoeding. Het HvJ beslist dat in geval van ‘no show’ het behouden voorschot voor de btw dient te worden gezien als een niet-belastbare schadevergoeding. Het voorschot is een tevoren overeengekomen forfaitaire schadevergoeding. Het verschil tussen de zaak waarin het HvJ arrest wees en de zaak die nu voor de HR ligt, is echter dat in de HvJ-zaak in de boekingsovereenkomst al een schadevergoedingsregeling was opgenomen. In de aan de HR voorgelegde zaak was dat niet het geval, waardoor de ontwikkelaar verplicht was de gronden af te nemen. Pas door een nadere overeenkomst kon hij deze verplichting beëindigen. In de HvJ-zaak is daardoor sprake van verplichte medewerking door de exploitant van de kuuroorden aan annulering (beëindiging) terwijl in de aan de HvJ voorgelegde zaak sprake is van onverplichte medewerking door de gemeente aan de beëindiging. Volgens de A-G is dit onderscheid niet belangrijk genoeg een verschil in btw-uitkomst te rechtvaardigen. Voor de btw is volgens haar enkel van belang dat in beide gevallen geen sprake is van verbruik (van de oorspronkelijk overeen gekomen prestatie).

De onzekerheid wordt vergroot door het arrest van het HvJ 23 december 2015 in de zaak Air France-KLM. In die zaak dienden reizigers de volledige vergoeding voor een vlucht vooruit te betalen. In de algemene voorwaarden was bepaald dat de luchtvaartmaatschappij de volledige vergoeding kon behouden bij ‘no show’. Hier constateerde het HvJ dat geen sprake was van een schadevergoeding. De door de luchtvaartmaatschappij verrichte prestatie was volgens het HvJ het recht te mogen vliegen. Ook bij ‘no show’ was aan de reiziger dat recht verleend en had de reiziger dat recht afgenomen. Dit is op het eerste gezicht een merkwaardige interpretatie, zeker ten opzichte van Société thermale d’Eugenie-les-Bains. Daar had dan immers ook de interpretatie kunnen zijn dat de consument bij boeking het recht had verkregen om te kuren. En dat dit recht dus is verleend en is geconsumeerd, ook bij no show.

Als uw gemeente recht heeft op schadevergoeding en deze in rekening wil brengen, is het dus zeer de vraag of uw gemeente daarover btw verschuldigd is. Voor een definitief oordeel wachten wij de uitspraak van de HR af in de zaak waarin de A-G heeft geconcludeerd. Wij zullen u daarover te zijner tijd berichten.

Voor nadere informatie kunt u contact opnemen met Mike Pot of EFK Belastingadviseurs via het secretariaat op 072-5350525 of info@efkbelastingadviseurs.nl.