Saldering overdrachtsbelasting met btw

Saldering overdrachtsbelasting met btw

Is dit mogelijk als vastgoedtransacties achteraf bezien anders worden geduid?

Inleiding

Bij de levering van een onroerende zaak die nog niet in gebruik is genomen, geldt in beginsel een vrijstelling overdrachtsbelasting. Deze geldt echter niet als de overeengekomen vergoeding lager is dan de waarde in het economische verkeer (welke tenminste gelijk is aan de kostprijs) en de verkrijger de btw niet of niet nagenoeg geheel kan verrekenen. Bij btw-besparende structuren wordt de verschuldigdheid van overdrachtsbelasting nogal eens op de koop toe genomen. Maar wat gebeurt met de betaalde overdrachtsbelasting als de structuur fiscaal wordt teruggedraaid omdat sprake is van misbruik van recht? Deze vraag is in diverse procedures aan de orde gekomen.

Strafheffing

Bij de levering van een onroerende zaak die nog niet in gebruik is genomen, geldt een vrijstelling van overdrachtsbelasting, de zogenoemde samenloopvrijstelling. Er is immers al btw verschuldigd. Deze vrijstelling geldt niet in gevallen waarin:

  1. leveringen van onroerende zaken plaatsvinden tegen een lagere vergoeding dan de waarde in het economische verkeer (welke waarde tenminste gelijk is aan de kostprijs); en
  2. de verkrijger daarvan de btw niet of niet nagenoeg geheel in aftrek kan brengen.

In dat geval is de verkrijger (extra) overdrachtsbelasting verschuldigd over de waarde inclusief btw. Omdat overdrachtsbelasting wordt geheven over een btw-component, wordt de heffing ook wel strafheffing genoemd.

De casus

Een gemeente verhuurt een sportterrein aan een voetbalvereniging en één aan een korfbalvereniging. De gemeente besluit op enig moment de bestemming van de grond te wijzigen naar woningbouw. De sportverenigingen zullen daarom verhuizen naar een nieuw sportcomplex, welke de gemeente gaat realiseren. Uitgangspunt is het gehele project budgettair-neutraal te laten verlopen. Al snel wordt duidelijk dat het budget ruim wordt overschreden, waardoor de gemeente op zoek gaat naar besparingsmogelijkheden. Zij vindt deze in een btw-besparende structuur. De nieuwe sportterreinen worden met btw tegen een lage vergoeding geleverd aan de verenigingen. De gemeente verstrekt de verenigingen daarvoor rentedragende leningen alsmede subsidies voor de exploitatiekosten van het sportcomplex waaronder mede worden begrepen de rentekosten en aflossingsbedragen. Partijen spreken af dat de overdrachtsbelasting (de strafheffing) voor rekening komt van de gemeente.

In de leveringsakte is verder opgenomen dat de gemeente een eerste recht van koop heeft. De gemeente brengt de btw ter zake van de investering op haar aangiften in aftrek. Na een boekenonderzoek heeft de inspecteur naheffingsaanslagen opgelegd. Hij stelt primair dat sprake is van een schijnhandeling, subsidiair dat sprake is van levering ‘om niet’ en meer subsidiair dat sprake is van misbruik van recht.

Beslissing rechter

Met dit laatste zijn zowel rechtbank als het gerechtshof het eens. Het misbruik bestaat in het bijzonder uit het feit dat de vergoedingen die aan de sportverenigingen in rekening zijn gebracht kunstmatig laag zijn gehouden. In het geval van misbruik van recht moet herdefiniëring van de transacties plaatsvinden. Het gerechtshof Den Haag oordeelt dat bij de herdefiniëring ervan moet worden uitgegaan dat de levering en daarmee ook de verkrijging van de sportvelden niet heeft plaatsgevonden. De levering is een cruciale rechtshandeling voor de verwezenlijking van het doel van de structuur.

Omdat als gevolg van de herdefiniëring geen levering van de sportterreinen heeft plaatsgevonden, is ter zake van de verkrijging ten onrechte overdrachtsbelasting geheven. De overdrachtsbelasting dient daarom in mindering te worden gebracht op het ten onrechte genoten belastingvoordeel. Met dit laatste is de staatssecretaris van Financiën het niet eens, omdat dan saldering plaatsvindt van twee verschillende belastingmiddelen, namelijk overdrachtsbelasting met btw.

De Hoge Raad heeft echter al in een andere zaak, waarbij sprake is van misbruik van recht, beslist dat salderen kan (uitspraak van 29 mei 2015, nr. 14/01134) <klik hier>. Daarbij verwijst de Hoge Raad naar het arrest Halifax van het Hof van Justitie dat over misbruik van recht gaat. Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat de belastingadministratie nabetaling van de afgetrokken bedragen mag vorderen voor elke transactie waarvan zij vaststelt dat misbruik is gemaakt van het recht op aftrek. Maar de belastingadministratie moet echter daarvan elke belasting aftrekken die op een in een later stadium verrichte transactie heeft gedrukt, welke belasting de betrokken belastingplichtige artificieel is verschuldigd in het kader van de constructie de belastingdruk te verlagen. De Hoge Raad twijfelt er niet aan dat het Hof van Justitie met ‘elke belasting’ mede doelt op andere (nationale) belastingen dan btw die in het kader van een constructie verschuldigd zijn geworden.

Omdat de Hoge Raad al heeft geoordeeld dat de ‘artificieel’ betaalde overdrachtsbelasting moet worden verrekend met de verschuldigde btw, heeft de staatssecretaris van Financiën besloten het cassatieberoep in de hierboven beschreven casus in te trekken om redenen van proceseconomie. U treft de beslissing van de staatssecretaris <klik hier> aan.

De gemeentelijke praktijk

Vooraf dienen gemeenten een afweging te maken of het toepassen van een btw-vriendelijke structuur past binnen de kaders van een HT-convenant wat zich kenmerkt door openheid en transparantie. Nu de rechterlijke macht dit steeds meer toestaat wordt deze afweging er niet eenvoudiger op.

De strafheffing overdrachtsbelasting ligt altijd op de loer in situaties waarin een nieuwe onroerende zaak wordt geleverd tegen een lage prijs. Uiteraard uitsluitend voor zover de verkrijgende partij de btw niet of niet nagenoeg geheel kan verrekenen. Slechts in uitzonderingssituaties keurt de staatssecretaris goed dat de heffing achterwege mag blijven.

Heeft u een dergelijke situatie aan de orde en wilt u onze opinie vernemen of de beoogde structuur past binnen uw HT-convenant dan wel of de strafheffing op de loer ligt? Neemt u dan contact op met mr. Andrea Joore, per e-mail naar info@efkbelastingadviseurs.nl of telefonisch op 072-5350525.