Gemeenten passen soms het fenomeen onteigening toe om bijvoorbeeld onroerende zaken in eigendom te krijgen. Als de oorspronkelijke eigenaar een btw-ondernemer is, verricht hij dan een btw-levering?
Vanwege het ontbreken van een wilsovereenstemming, zou je niet verwachten dat sprake is van een btw-levering. Toch heeft de wetgever bepaald dat in een dergelijke situatie wel degelijk sprake is van een btw-levering (artikel 3, lid 1, letter d van de Wet op de omzetbelasting 1968). In gemeenteland gaat het dan meestal om onroerende zaken.
In principe vindt de levering van een onroerende zaak of het vestigen van rechten op deze zaken vrijgesteld van btw-heffing plaats. Er zijn echter twee uitzonderingen op deze hoofdregel die leiden tot btw-heffing. De eerste uitzondering betreft de levering van een gebouw of een gedeelte van een gebouw en het erbij behorend terrein vóór, op of uiterlijk twee jaren na het tijdstip van eerste ingebruikneming, alsmede de levering van een bouwterrein. In deze gevallen is de levering van rechtswege belast met btw, waardoor de vrijstelling niet van toepassing is. De tweede uitzondering is de optie voor btw-belaste levering, waarbij de verkoper en de koper gezamenlijk kunnen kiezen de levering van de onroerende zaak met btw te belasten. Voor het toepassen van deze optie moet onder andere aan de volgende voorwaarden worden voldaan:
- De koper en verkoper moeten de keuze voor de optie gezamenlijk vastleggen; en
- De koper moet de onroerende zaak gebruiken voor doeleinden waarvoor volledig of nagenoeg volledig (90%) recht op aftrek van voorbelasting bestaat.
Onteigening: btw wel of niet aftrekbaar?
Onlangs heeft de Hoge Raad <klik hier> een uitspraak gedaan in een civiele zaak over de aftrekbaarheid van btw op kosten die de onteigende partij maakt in een onteigeningsprocedure. Of de btw die in rekening is gebracht voor deze diensten (denk aan kosten voor juridische en/of andere deskundigheid) voor aftrek in aanmerking komt, is afhankelijk van de vraag of de diensten moeten worden geacht rechtstreeks en onmiddellijk samen te hangen met de levering van het onteigende én of deze levering met btw is belast of daarvan is vrijgesteld.
De onteigende partij kan de btw die aan hem in rekening is gebracht voor de juridische en/of andere deskundige bijstand als voorbelasting in aftrek brengen, voor zover deze kosten worden gebruikt voor btw-belaste doeleinden. Van gebruik voor btw-belaste doeleinden is sprake wanneer de aanschaf van goederen en/of diensten rechtstreeks en onmiddellijk samenhangt met het verrichten van btw-belaste activiteiten. Als de kosten daarentegen worden gebruikt voor btw-vrijgestelde activiteiten, kan de onteigende partij de btw niet als voorbelasting aftrekken.
Als daarentegen de onteigening leidt tot een bedrijfsbeëindiging kunnen wij ons voorstellen dat het recht op aftrek eerder wordt gekoppeld aan de bedrijfsvoering dan aan ‘sec’ de levering aan de gemeente.
Gemeentepraktijk
In de praktijk passen gemeenten soms onteigening toe. In deze situaties zijn particulieren of bedrijven eigenaar van de betreffende grond. Wanneer geen overeenstemming kan worden bereikt tussen de grondeigenaar en de gemeente over de aankoop of vergoeding, kan de gemeente een onteigeningsprocedure initiëren. In deze context rijst de vraag of de btw op de kosten voor juridische en andere deskundige bijstand aftrekbaar is voor de onteigende partij.
De hiervoor genoemde uitspraak van de Hoge Raad impliceert dat wanneer de onteigende partij de btw op de gemaakte kosten als voorbelasting in aftrek kan brengen, de onteigenaar (zijnde de gemeente) geen btw-schade is verschuldigd. De onteigende partij kan in dat geval de btw over de gemaakte kosten als voorbelasting in aftrek brengen en loopt hierdoor geen btw-schade.
Dit is echter anders wanneer de onteigende partij de btw op de gemaakte kosten niet als voorbelasting in aftrek kan brengen. Denk bijvoorbeeld aan de levering van een oud onroerend goed dat vrijgesteld van btw wordt overgedragen. Dit resulteert in btw-schade voor de onteigende partij. Het gevolg hiervan is dat de onteigenaar (zijnde de gemeente) btw is verschuldigd. Dit betekent dat de gemeente de kosten voor juridische dan wel andere deskundige bijstand inclusief btw dient te vergoeden aan de onteigende partij. Het is voor de gemeente van belang te weten of de onteigende de btw kan verrekenen op aangifte. Dat recht op aftrek is naar wij inschatten soms wel en meestal niet aanwezig Wat in uw situatie van toepassing is, is afhankelijk van het waarderen van de feiten en de omstandigheden.
Wilt u meer weten of mocht u vragen hebben, neem dan contact op met uw EFK-adviseur of stuur een mailbericht naar info@efkbelastingadviseurs.nl of bel naar 072-5350525.
