Het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJ EU) heeft zich de afgelopen tijd in een aantal zaken uitgesproken over de vraag of een gemeente handelt als belastingplichtige voor de btw. Deze conclusie volgt met name uit een tweetal zaken waarin het HvJ EU beoordeelt of een Poolse gemeente een economische activiteit verricht voor de btw.
Onlangs heeft het HvJ EU zich in een tweetal zaken uitgesproken over de vraag of een Poolse gemeente een economische activiteit verricht voor de btw. In de zaak van Gmina O ging het om het installeren van hernieuwbare energiesystemen bij particulieren, waarbij de eigenaar aan de gemeente een bijdrage betaalde van 25%. De overige 75% kon de gemeente vergoed krijgen via een Rijkssubsidie.
In de zaak van Gmina L ging het om het in opdracht van de gemeente verwijderen van asbest. De gemeente kon ook in dat geval voor de gemaakte kosten subsidie aanvragen. In beide gevallen waren de gemeenten van mening dat zij niet btw-plichtig waren.
Tot voor kort werd in Nederland aangenomen dat als een vergoeding wordt betaald voor een prestatie, de prestatie onder bezwarende titel plaatsvindt en hiermee dus in de btw-sfeer. Uit de jurisprudentie van het HvJ EU blijkt dat een bezwarende titel niet volstaat om te concluderen dat een prestatie in de btw-sfeer plaatsvindt. De prestatie moet in het kader van een economische activiteit worden verricht.
Uit de wet volgt dat belastingplichtig voor de btw is een ieder die, op ongeacht welke plaats, zelfstandig een economische activiteit verricht, ongeacht het oogmerk of het resultaat van die activiteit. Alleen economische activiteiten zijn aan btw-heffing onderworpen. Als economische activiteit worden beschouwd alle werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter.
Het HvJ EU wijst er op dat alle omstandigheden waaronder een activiteit plaatsvindt dienen te worden onderzocht, waarbij per geval een beoordeling dient te worden verricht tegen de achtergrond van hetgeen wat de typische gedragingen zouden zijn van een ondernemer die op het betrokken vakgebied actief is. Een ondernemer beoogt met zijn activiteit duurzaam opbrengst te verkrijgen. Een typische ondernemer stelt zijn prijs zodanig vast dat zijn kosten worden gedekt en hij een winstmarge kan realiseren.
Een ondernemer zal een activiteit niet uitvoeren als deze alleen maar het risico verlies te lijden met zich meebrengt, zonder enig vooruitzicht op winst. Daarnaast zal een ondernemer doorgaans geen activiteit uitvoeren op een wijze die economisch niet haalbaar is. In de hiervoor besproken zaken concludeert het HvJ EU dan ook, dat de gemeenten voor de activiteiten niet als belastingplichtigen handelen door de handelwijzen van de gemeenten te vergelijken met een ondernemer die hernieuwbare energiesystemen installeert, respectievelijk zich bezig houdt met de verwijdering van asbest. In beide gevallen concludeert het HvJ EU dat een typische ondernemer niet op dezelfde wijze zou handelen als de gemeenten. Dit betekent dat geen sprake is van een economische activiteit en de prestaties dus buiten de btw-sfeer plaatsvinden.
Belang voor de praktijk
Een gemeente handelt doorgaans in het algemeen belang. In zijn algemeenheid verricht een gemeente activiteiten niet met het oog om opbrengst te genereren en winst te maken. Naar verwachting zal de handelwijze van een gemeente als we de systematiek van het HvJ EU volgen, de vergelijking met de handelwijze van een typische belastingplichtige ondernemer in veel gevallen niet doorstaan. Dit zou kunnen betekenen dat gemeenten veel minder snel als belastingplichtige voor de btw kwalificeren dan tot voor kort werd aangenomen. Dit betekent ook dat minder snel hoeft te worden getoetst of gemeenten economische activiteiten als overheid verrichten en dus handelen in een specifiek juridisch regiem.
Wij adviseren de gevallen waarin vooralsnog er vanuit is gegaan dat de gemeente als btw-ondernemer handelt (belast dan wel vrijgesteld), nog eens kritisch tegen het licht te houden. Zeker als de gemeente activiteiten tegen kostprijs dan wel onder de kostprijs verricht is het belangrijk om na te gaan wat de gevolgen zijn. Is geen sprake van een economische activiteit dan is geen btw-verschuldigd over de vergoeding. Daar tegenover staat dat de btw op de kosten ook niet aftrekbaar is. Als de gemeente handelt als niet-ondernemer is veelal wel het btw-compensatiefonds van toepassing, zodat deze de btw kan compenseren (tenzij compensatie is uitgesloten).
De gevolgen van een verschuiving van handelen “als overheid” (wel economische activiteit, maar niet belastingplichtig) of handelen als “niet-ondernemer” (geen economische activiteit, niet belastingplichtig zullen door de werking van het btw-compensatiefonds naar verwachting in veel gevallen beperkt zijn. Voor activiteiten waarbij de gemeente wel als btw-ondernemer handelt (economische activiteit, belastingplichtig) voorzien wij mogelijke discussie met de Belastingdienst in die gevallen waarin de vergoeding kostendekkend of lager is.
Voor nadere informatie over de procedure kunt u contact opnemen met Patrick Donders (06-40484243) of pdonders@efkbelastingadviseurs.nl of ons secretariaat (072-5350525) of info@efkbelastingadviseurs.nl.
