Hoge Raad doet uitspraak over compensatie bij begraafplaatsen, maar behandelt niet alle aspecten

Hoge Raad doet uitspraak over compensatie bij begraafplaatsen, maar behandelt niet alle aspecten

De Hoge Raad heeft recent beslist dat een gemeente voor het uitgeven van grafrechten niet handelt als overheid waardoor de btw op kosten niet compensabel is. Voor de vraag of de begraafplaats ook voor andere niet-ondernemersdoeleinden wordt gebruikt waarvoor compensatie mogelijk is, is de zaak doorverwezen naar Gerechtshof Amsterdam <klik hier>.

In deze zaak geeft de Hoge Raad een heldere uitleg over de vraag wanneer publiekrechtelijke lichamen zoals gemeenten en provincies optreden in de hoedanigheid van overheid, waardoor zij niet worden aangemerkt als btw-ondernemer en in beginsel recht hebben op compensatie van btw. Om voor compensatie in aanmerking te komen is het onvoldoende dat de gemeente of provincie een haar bij wet opgelegde taak uitvoert. Van handelen in het specifieke voor hen als overheid geldende juridische regime is pas sprake als zij daarbij gebruik maken van bevoegdheden die uitsluitend door hen mogen worden gebruikt of uitgeoefend. Beoordeeld moet worden of de werkzaamheden of handelingen plaatsvinden met gebruikmaking van overheidsbevoegdheden zoals overheidsprerogatieven (dwangmiddelen), voorrechten of bevoegdheden van openbaar gezag. Hieraan wordt bij het uitgeven van grafrechten volgens de Hoge Raad niet voldaan. Volgens de wet op de lijkbezorging worden begraafplaatsen onderscheiden in gemeentelijke begraafplaatsen en bijzondere begraafplaatsen die kunnen worden aangelegd en in stand gehouden door een kerkgenootschap dan wel door een privaatrechtelijk rechtspersoon of een natuurlijk persoon.  Dat een gemeente een bij wet opgedragen taak uitvoert volstaat volgens de Hoge Raad niet voor de conclusie dat de gemeente handelt als overheid. Wil hiervan sprake zijn, dient de gemeente gebruik te maken van overheidsbevoegdheden en kunnen private ondernemers diezelfde werkzaamheden of handelingen niet uitvoeren omdat zij niet beschikken over die bevoegdheden, aldus de Hoge Raad. Wat ons opvalt is dat de Hoge Raad de zaak benadert vanuit het perspectief van de private ondernemers (kunnen zij gebruik maken van overheidsbevoegdheden?) terwijl het HvJ EG doorgaans uitgaat van het perspectief van de gemeente (is sprake van in concurrentie treden?).

De Hoge Raad concludeert dat de gemeente voor het uitgeven van grafrechten geen overheidsbevoegdheden nodig heeft: een kerkgenootschap bijvoorbeeld mag immers op gelijke wijze grafrechten innen.

De vraag die nog niet is beantwoord en zal worden behandeld door Gerechtshof Amsterdam is of een begraafplaats in zijn geheel wordt geëxploiteerd als ondernemer of dat ook sprake is van een openbare functie. Als een begraafplaats deels als openbaar gebied kan worden aangemerkt kan de gemeente een deel van de btw op de kosten compenseren. Het Gerechtshof zal ook beoordelen of een uitsluitingsgrond voor compensatie van toepassing is.

In een besluit van 7 februari 2012 over btw en compensatie vermeldt de staatssecretaris dat ”een publiekrechtelijk lichaam optreedt als ondernemer als dat lichaam een bedrijf uitoefent of een vermogensbestanddeel exploiteert om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen. Door de ruime formulering van het begrip ‘bedrijf’ is al snel sprake van ondernemerschap.”  De uitleg van de Hoge Raad over ondernemerschap van gemeenten en provincies volgt de arresten van het Hof van Justitie: gemeente en provincie zijn ondernemer tenzij… . Zelfs als een gemeente of provincie bijvoorbeeld een gebouw in eerste instantie niet als ondernemer gebruiken en later daartoe wel besluiten, blijft het gebouw onderdeel van het vermogen en kan later gebruik als ondernemer alsnog leiden tot (gedeeltelijke) aftrek van investerings-btw.

Met deze uitspraak laat de Hoge Raad zien dat ondernemerschap de hoofdregel is en overheidshandelen de uitzondering.

Heef u vragen over het btw-ondernemerschap van uw organisatie neem gerust contact op met uw adviseur, mail naar info@efkbelastingadviseurs.nl  of bel ons op 072 535 0525.