Het bewegingsonderwijs: het recht op compensatie en aftrek (deel 2)

Het bewegingsonderwijs: het recht op compensatie en aftrek (deel 2)

Recent heeft de Hoge Raad twee uitspraken gedaan waarbij het bewegingsonderwijs centraal staat. De ene zaak gaat over het recht op compensatie en de andere over het recht op aftrek van btw. Vele gemeenten hebben het bewegingsonderwijs als kostprijsverhogend gelabeld. Hoe kan er dan worden geprocedeerd over compensatie en recht op aftrek? Dat is – zoals zo vaak – afhankelijk van feiten en omstandigheden. Laat u verrassen.


De casus

In de tweede zaak <klik hier> gaat het om een Utrechtse gemeente. Deze gemeente heeft op eigen grond vier multifunctionele accommodaties laten bouwen die onder meer onderdak bieden aan onderwijsinstellingen. Aanvankelijk heeft de gemeente geen btw op aangifte in aftrek gebracht. Elke accommodatie is voorzien van een gymnastieklokaal. Dit lokaal werd voor 40% van de gebruikstijd om niet  ter beschikking gesteld aan scholen en voor 60% tegen vergoeding en met berekening van btw aan derden (vanaf 2006/2007). Vanaf 2010 stelt de gemeente uitsluitend tegen vergoeding het lokaal ter beschikking aan de scholen en derden. In 2010 verzoekt de gemeente alsnog teruggaaf te verlenen van btw voor de aan het lokaal toe te rekenen bouwkosten. De inspecteur verleent een teruggaaf van 60%, omdat geen recht bestaat op aftrek van btw bij de eerste ingebruikneming voor de tijd dat die ter beschikking zijn gesteld aan het onderwijs.

In het vierde kwartaal 2012 verzoek de gemeente alsnog om teruggave van 1/10 deel van de btw, die zij (nog) niet heeft terugontvangen. Dit verzoek wordt door de Belastingdienst afgewezen. Na bezwaar, beroep en hoger beroep dient de Hoge Raad te oordelen of de gemeente alsnog recht heeft op de herzienings-btw.

Allereerst stelt de Hoge Raad vast dat bij de eerste ingebruikneming geen recht bestaat op aftrek van btw omdat de gemeente het investeringsgoed gebruikt voor niet- economische activiteiten. Vervolgens ligt de vraag voor of een ondernemer in aanmerking komt voor herziening van deze btw als het gebruik tussen economische en niet-economische activiteiten wijzigt. De Hoge Raad stelt vast dat het van belang is in welke hoedanigheid waarmee iemand handelt op het tijdstip dat de btw aan hem in rekening wordt gebracht. Echter,het gebruik is niet van invloed op het ontstaan van het recht op aftrek.

Voor het vaststellen van de hoedanigheid zijn alle omstandigheden van het geval relevant. Daartoe behoort de aard van het betrokken goed en het tijdsverloop tussen verwerving van het goed alsmede het gebruik daarvan voor economische activiteiten. Omdat van meet af aan het goed wordt gebruikt voor economische activiteiten (tegen vergoeding en met berekening van btw) staat het vast dat de gemeente als ondernemer in de zin van de btw handelt. Dat de gemeente al vanaf 1969 in het ondernemers-register van de Belastingdienst staat beschreven lijkt niet in de procedure te zijn ingebracht, maar had ook zo maar relevant kunnen zijn als aanvankelijk het geheel om niet ter beschikking zou zij gesteld.

En dat spreekt de Hoge Raad de navolgende woorden uit: Het is niet voor redelijke twijfel vatbaar (..) dat gespreide herziening moet plaatsvinden. Volgens sommigen deelt de Hoge Raad hier spreekwoordelijk billenkoek uit aan de Belastingdienst. Wat de Belastingdienst kan worden nagegeven is dat zij ten tijde van deze procedure nog niet op de hoogte waren van het arrest Gemina Ryjewo <Klik hier>. Maar Ryjewo is een voorzetting op het arrest Landkreis Potsdam Mittelmark, waarin het geluid al doorzong dat als er btw-belaste prestaties worden verricht dat daaraan toe te rekenen (nog niet verrekende btw) als nog voor aftrek in aanmerking komt. Zij had dus al kunnen vermoeden dat aftrek van btw diende te worden toegestaan.

Gemeentelijke praktijk

In deze zaak hebben de gemeente en de Belastingdienst samen afgesproken dat het tegen vergoeding ter beschikking stellen van gymnastieklokalen mogelijk is (dat is tegenwoordig wel anders!). Dan geldt het als basisbeginsel van de BTW-richtlijn en de Wet op de omzetbelasting 1968 dat de ondernemer ontdaan dient te worden van alle btw die drukt op de toerekenbare kosten en investeringen. Het oordeel van de Hoge Raad is dan ook meer dan ooit te rechtvaardigen en wij spreken de wens uit dat de Belastingdienst hieraan opvolging geeft. Zelfs in situaties dat de gemeente de aanvankelijk niet in aftrek gebrachte btw voor compensatie in aanmerking heeft laten komen. Wij voorzien dat op het gebied van de verkoop van afvalstoffen nog voldoende btw op aangifte in aftrek kan worden gebracht.

Wilt u weten of in het verleden betaalde btw op investeringen in uw specifieke situatie, binnen de herzieningsperiode van vier (roerende zaken)  of negen jaar (onroerende zaken), de btw alsnog in aftrek kan worden gebracht  neem dan contact op met uw EFK-belastingadviseur, ons secretariaat of H. Zuidersma, via 072-5350525 of stuur een e-mail naar info@efkbelastingadviseurs.nl.