Heffen van tol en concurrentie

Een Iers publiekrechtelijk lichaam exploiteert een aantal tolwegen. Daarnaast zijn er particuliere exploitanten die op andere tolwegen tol heffen. Zowel het publiekrechtelijk lichaam als de particuliere exploitanten brengen btw in rekening over de tolgelden. Vraag aan het Hof van Justitie is of het publiekrechtelijk lichaam optreedt als overheid en ten onrechte btw in rekening brengt.

In deze Ierse zaak buigt het Hof van Justitie zich weer over de vraag in hoeverre een publiekrechtelijk lichaam optreedt als overheid of als btw-ondernemer. De zaak is als volgt <klik hier>. De Ierse National Roads Authority (NRA) laat als publiekrechtelijk lichaam (tol)wegen aanleggen en sluit voor 8 van de 10 tolwegen overeenkomsten met marktdeelnemers om tegen betaling een aantal tolwegen te exploiteren. De particuliere marktdeelnemers brengen aan automobilisten btw in rekening over de tolgelden. Omdat één van de marktdeelnemers de kosten van aanleg van elektronische tolpoorten niet kan opbrengen, neemt de NRA de exploitatie van de desbetreffende tolweg weer over en brengt eveneens btw in rekening over de tolgelden. De NRA stelt vervolgens dat zij als publiekrechtelijk lichaam geen belastingplichtige is voor de btw en vraagt de afgedragen btw terug. De Ierse Belastingdienst weigert de teruggaaf.

Volgens het Hof van Justitie treedt de NRA niet in concurrentie met de particuliere marktdeelnemers omdat zij steeds de eindverantwoordelijkheid houdt voor de nationale wegen. Het is daarbij niet van belang dat het beheer van tolwegen is toevertrouwd aan particuliere marktdeelnemers. De particuliere marktdeelnemers kunnen alleen tot de markt van tolwegen toetreden als de NRA hen toelaat. De marktdeelnemers zijn voorts niet in staat tot de markt toe te treden omdat het vrijwel onmogelijk is zelf tolwegen aan te leggen, met name van wege het ontbreken van de mogelijkheid tot onteigening voor particuliere marktdeelnemers. Daardoor is het in concurrentie treden met de tolwegen van de NRA een vrijwel uitgesloten zaak.

Deze uitspraak is interessant in het licht van een recente uitspraak van rechtbank Arnhem over de concurrentie tussen parkeren op straat en parkeren in een parkeergarage. Volgens het Hof van Justitie moet een publiekrechtelijk lichaam als belastingplichtige worden aangemerkt als de behandeling als niet-belastingplichtige tot concurrentieverstoring van enige betekenis zou leiden. Dit doet zich voor als het publiekrechtelijk lichaam prestaties verricht die ook kunnen worden verricht door particuliere marktdeelnemers die met hen concurreren. Hiervoor is een beoordeling van de economische omstandigheden nodig. De concurrentieverstoring moet enige betekenis hebben en worden beoordeeld voor de betrokken prestaties als zodanig zonder dat die beoordeling betrekking heeft op een specifieke markt, waarbij niet alleen de daadwerkelijke maar ook de potentiële concurrentie moet worden beoordeeld. De mogelijkheid dat een particuliere marktdeelnemer prestaties verricht op de relevante markt moet reëel en niet zuiver hypothetisch zijn.

In de Ierse zaak is het voor particuliere marktdeelnemers onmogelijk prestaties te verrichten op de relevante markt zonder toestemming van de NRA. Ofwel, de NRA treedt op als overheid en is geen btw verschuldigd over door haar ontvangen tolgelden. De btw over het nieuwe elektronische systeem komt daardoor niet voor aftrek in aanmerking, maar dat is kennelijk van ondergeschikt belang. Vertaald naar parkeren is het de vraag of parkeren op straat en parkeren in een garage gelijksoortige prestaties zijn op de parkeermarkt. In ieder geval maakt het HvJ duidelijk dat het concurrentieaspect niet kan worden beoordeeld louter op basis van de aanwezigheid van particuliere marktdeelnemers. De feitelijke elementen, objectieve tekens of een analyse van deze markt dienen in ogenschouw te worden genomen voor een oordeel (r.o. 44). Het lijkt erop dat de rechtbank met haar oordeel over de gemiddelde consument een ander vertrekpunt heeft gekozen. Een interessante discussie waarvan het einde nog niet in zicht is. Wij houden u op de hoogte.

Wilt u meer weten over deze materie, neemt u dan contact op met uw adviseur via info@efkbelastingadviseurs.nl of 072 5350525.