Heeft ook u een zzp’er nodig om invoering van de DBA soepel te laten verlopen ?

Op het moment dat de DBA is aangenomen, blijkt nog veel onduidelijk over de praktische uitwerking van de DBA. De afgelopen maanden heeft de staatssecretaris van Financiën in diverse publicaties antwoord gegeven op Kamervragen. Een korte update.

Algemeen

Veel gemeenten huren diensten van derden in. Zij hebben dus te maken met de per 1 mei 2016 van kracht zijnde DBA. De VAR verklaringen zijn vanaf die datum niet meer geldig. Om de invoering van de DBA zo soepel mogelijk te laten verlopen, hebben opdrachtgevers en opdrachtnemers tot 1 mei 2017 de tijd bestaande overeenkomsten tot opdracht om te zetten in een overigens niet verplichte modelovereenkomst. Aan de hand van de beantwoording van Kamervragen door de staatssecretaris van Financiën een overzicht van de meest recente publicaties.

Toetsing modelovereenkomsten

De kritiek dat de modelovereenkomsten vaag zijn, onderschrijft de staatssecretaris niet. Hij is van mening dat een modelovereenkomst partijen juist de ruimte biedt hun arbeidsrelatie zelf vorm te geven, doordat de meest relevante bepalingen geel zijn gemarkeerd. Partijen zijn dus gevrijwaard in het geval overeenkomstig die relevante bepalingen wordt gewerkt. Een incidentele afwijking leidt niet per direct tot het vervallen van de overeenkomst. De Belastingdienst zal dit naar redelijkheid – en zonder zinloze scherpslijperij – beoordelen. Indien bij een controle de feitelijk aangetroffen situatie niet overeenkomt met de overeenkomst en de afwijking niet incidenteel is, kan sprake zijn van een dienstbetrekking en kan een correctieverplichting of naheffingsaanslag loonheffingen aan de opdrachtgever worden opgelegd. Dit laatste blijft achterwege indien beoordeeld naar de feiten en omstandigheden geen sprake is van een dienstbetrekking.

Een aantal factoren die sterk wijzen in de richting van een dienstbetrekking, zijn:

  • de deelname aan een pensioenvoorziening of arbeidsongeschiktheidsverzekering van de opdrachtgever;
  • het volgen van een cursus of opleiding van de opdrachtgever;
  • of het ter beschikking stellen van bedrijfskleding door de opdrachtgever.

Minder sterk zijn:

  • het ter beschikking stellen van veiligheidsmiddelen; en
  • een kantoorwerkplek.

Bij deelname aan vergaderingen gaat het om het karakter van de vergadering. Geen sprake zal zijn van een dienstbetrekking indien het uitsluitend gaat over de door de zzp’er uit te voeren opdracht. Belangrijk voor het afwezig zijn van een dienstbetrekking is voorts de mogelijkheid voor de opdrachtnemer zich te laten vervangen. Hierdoor ontbreekt een van de voor een dienstbetrekking relevante criteria, namelijk de verplichting de arbeid persoonlijk te verrichten.

Zelfstandig ondernemer en DBA

Omtrent het zelfstandig ondernemerschap merkt de staatssecretaris op dat de criteria niet zijn veranderd. Deze zijn:

  1. hoe zelfstandig is de ondernemer;
  2. zit er continuïteit in het bedrijf;
  3. loopt de ondernemer ondernemersrisico; en
  4. wat is de omvang van het bedrijf.

De staatssecretaris concludeert dat degene die onder de VAR zelfstandig ondernemer is geweest, dit ook is onder de DBA. Hierbij dient wel een kanttekening te worden geplaatst. Onder de DBA kan ook de opdrachtgever aansprakelijk worden gesteld indien achteraf blijkt dat sprake is van een arbeidsrelatie. De stelling dat de zzp’er die over een VAR wuo (winst uit onderneming) beschikt ondernemer is, is te kort door de bocht. De DBA is onder andere ingevoerd, omdat het voor de Belastingdienst problematisch is geweest de VAR verklaringen te toetsen.

Wij adviseren bij iedere te verstrekken opdracht aan een zelfstandig ondernemer gebruik te maken van een modelovereenkomst en toe te zien op een strikte naleving daarvan.

Tussenkomstmodel en DBA

In de praktijk komt het voor dat gemeenten personen inhuren via een bemiddelingsbureau. Voor deze situatie heeft de Belastingdienst een ‘algemene modelovereenkomst tussenkomst’ opgesteld, waarbij het bemiddelingsbureau (intermediair) de opdrachtgever is. Gemeenten zijn de in deze overeenkomst genoemde derde ten behoeve van wie de werkzaamheden door de opdrachtnemer worden uitgevoerd. Met betrekking tot de zelfstandigheid van de opdrachtnemer is in de overeenkomst opgenomen dat de opdrachtnemer de werkzaamheden naar eigen inzicht dient te verrichten zonder toezicht of leiding van de opdrachtgever (bemiddelingsbureau) en/of de derde (gemeente). Dit laatste (de derde) is opvallend, omdat deze derde in de overeenkomst formeel geen partij is. Voor ons is onduidelijk hoe de opdrachtgever kan controleren of de opdrachtnemer in de praktijk zijn werkzaamheden verricht zonder toezicht of leiding van de derde.

In zijn antwoord op vragen dienaangaande noemt de staatssecretaris het bemiddelingsbureau de tussenpersoon en de gemeente de opdrachtgever (verduidelijking?). Hoewel de staatssecretaris aangeeft dat de opdrachtgever medeverantwoordelijk is voor de uitvoering van de overeenkomst, is het primair aan de tussenpersoon ervoor zorg te dragen dat de opdrachtgever de overeenkomst naleeft. Immers, indien de overeenkomst niet wordt nageleefd, staat de opdrachtnemer in een fictief dienstverband tot de tussenpersoon. Tussenpersonen zullen in hun overeenkomst met de gemeenten dit risico bij de gemeenten willen leggen. Gemeenten op hun beurt zullen niet het risico willen lopen dat de tussenpersoon de overeenkomst niet naleeft. Het is zaak indien wordt besloten een opdrachtnemer in te huren via een tussenpersoon, goed vast te leggen wie, wanneer, welk risico loopt.

Tijdelijke vervanging van een werknemer

Opdrachtgevers kunnen zelfstandigen inhuren voor de tijdelijke vervanging van een werknemer, bijvoorbeeld in de situatie van zwangerschaps- of bevallingsverlof. Indien de opdrachtnemer hetzelfde werk doet op dezelfde wijze en onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden als degene in loondienst zal sprake zijn van een dienstbetrekking. Verschillen de voorwaarden en omstandigheden dan kan het zijn dat de vervanger buiten dienstbetrekking werkzaam is. De voorwaarden waaronder een vervanger bij de gemeente werkzaam is verschillen per definitie, omdat op de vervanger in het algemeen het Ambtenarenrecht niet van toepassing zal zijn.

Wij wijzen de gemeenten erop dat de VNG voor de gemeentelijke sector een modelovereenkomst heeft voorgelegd aan de Belastingdienst. In deze overeenkomst is met name de uitsluiting van het Ambtenarenrecht een aandachtspunt. Tot op heden heeft de Belastingdienst de modelovereenkomst niet goedgekeurd.

Gemeentelijke praktijk

Gemeenten, die gebruik maken van de diensten van derden, zullen veelal een tot 1 mei 2016 geldige VAR verklaring in hun administratie hebben. Gedurende de implementatiefase, aflopend per 1 mei 2017, blijft de opdrachtgever met een geldige VAR verklaring in beginsel gevrijwaard. De vrijwaring geldt niet indien feitelijk sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking en de opdrachtgever en de opdrachtnemer geen enkele inspanning hebben gedaan de arbeidsrelatie zodanig vorm te geven dat er buiten dienstbetrekking wordt gewerkt. In die gevallen kwalificeert de gemeente (opdrachtgever) als werkgever en krijgt een naheffingsaanslag loonheffingen opgelegd. Het is dus van belang dat de na 1 mei 2016 doorlopende opdrachten waarvoor door de opdrachtnemer een geldige VAR verklaring is overgelegd, worden getoetst om te voorkomen dat ondanks de VAR verklaring vanaf 1 mei 2016 loonheffingen verschuldigd zijn.

Wilt u meer weten over de laatste stand van zaken met betrekking tot de Wet DBA dan wel wilt u assistentie bij het omzetten van de overeenkomst(en), neemt u dan contact op met Ton van der Fits of ons secretariaat via 072- 5350525 of stuur een e-mail naar info@efkbelastingadviseurs.nl.