Handelen tegen vergoeding: btw-ondernemer, tenzij…..

Handelen tegen vergoeding: btw-ondernemer, tenzij…..

Recent heeft de Advocaat-Generaal (AG) van het Hof van Justitie (HvJ) een conclusie geschreven over het handelen van publiekrechtelijke lichamen en de verstoring van de mededinging in de zin van de Btw-richtlijn als het gaat om de exploitatie van tolwegen. Naar zijn ‘bescheiden’ mening kunnen aan de hand van de onderhavige zaak enkele twijfels worden weggenomen en kan bestaande rechtspraak worden aangevuld. Hebben wij te maken met een bijzondere conclusie?

Casus

In Ierland is de National Roads Authority (NRA) als onafhankelijk overheidsorgaan bevoegd voor de aanleg en het beheer van nationale wegen en heeft zij het recht op aangewezen nationale wegen een tolregeling in te stellen. De NRA heeft ook de bevoegdheid het innen van tol bij overeenkomst aan derden toe te vertrouwen, inclusief de verplichting voor de aanleg, het onderhoud, de financiering en exploitatie van de tolweg gedurende de looptijd van de overeenkomst. De NRA heft zelf tol voor twee wegen in Ierland. De overige tolwegen worden door particuliere ondernemingen geëxploiteerd. De NRA draagt, conform het standpunt van de Ierse Belastingdienst, btw af over de ontvangen tolgelden maar is van mening dat zij handelt als overheid en dus geen btw is verschuldigd. De casus is aan rechterlijke instanties voorgelegd en heeft geleid tot vragen aan het HvJ. De verwijzende rechter vraagt aan het HvJ of in geval dat geen feitelijke concurrentie bestaat en niets erop wijst dat een particuliere exploitant tot de markt toetreedt om een tolweg aan te leggen en te exploiteren, een particuliere exploitant niettemin in concurrentie treedt met de NRA voor wat betreft de twee tolwegen. Indien geen sprake is in concurrentie treden, kan heffing van btw door NRA achterwege blijven.

Beoordeling

De AG geeft in zijn conclusie <klik hier> aan dat dat als een overheid handelt in het specifiek voor haar geldende juridische regime, een soort monopolie van toepassing is. Geen enkele marktdeelnemer kan deze activiteit uitvoeren. In deze situatie kan ook geen verstoring van mededinging bestaan aangezien mededinging principieel is uitgesloten. Hierbij moet wel worden bedacht dat als aan een particuliere marktdeelnemer de uitvoering van de taak wordt toevertrouwd waarbij de hoogte van de vergoeding afhankelijk is van de hoogte van de namens het overheidslichaam ontvangen tolgelden, de particuliere marktdeelnemer handelt als dienstverrichter jegens de overheid. Nog steeds kan sprake zijn van een monopolie. Dat de vergoeding niet van tevoren is bepaald, is hiervoor niet relevant.

Als er geen monopolie is, kunnen ook anderen dan publiekrechtelijke lichamen de werkzaamheden uitvoeren. Verstoring van de mededinging is op basis van de soort werkzaamheden in essentie dan al aanwezig en niet afhankelijk van een concrete markt en/of de waarschijnlijkheid dat de mededinging op die concrete markt wordt verstoord.

Als een overheidsorgaan derhalve de keuze heeft tussen (i) de exploitatie van een weg en het innen van tol toe te vertrouwen aan een particuliere marktdeelnemer of (ii) die werkzaamheden zelf op zich te nemen, staat het overheidslichaam automatisch in een concurrentieverhouding tot de particuliere marktdeelnemers die deze werkzaamheden zouden kunnen verrichten. Hierbij moet wel worden bedacht dat het moet gaan om reële en niet om hypothetische mogelijkheden.

Conclusie

De AG concludeert dat gelet op de aard van de werkzaamheden de NRA in Ierland in concurrentie treedt met particuliere marktdeelnemers waardoor zij als belastingplichtige moet worden behandeld voor de btw. Er is sprake van verstoring van mededinging zelfs als geen reële mogelijkheid bestaat dat het publiekrechtelijk lichaam en de particuliere marktpartij (feitelijk) met elkaar in concurrentie treden.

Redactioneel commentaar / gemeentepraktijk

In zekere zin is het een bijzondere conclusie. Het geeft goed inzicht op het handelen ‘als overheid’ en vanuit welk gezichtspunt dit dient te worden bepaald. Het aspect ‘monopolie’ is naar onze mening dan ook een goed in de Nederlandse praktijk te hanteren begrip en waar het ontbreekt lijkt belastingplicht aanwezig te zijn. In ieder geval maakt de conclusie duidelijk dat het startpunt nog steeds het handelen van publiekrechtelijke lichamen is en niet de geldelijke vergoeding.

Een specifiek voorbeeld hiervan uit de praktijk, waarbij gemeenten of zware gemeenschappelijke regelingen handelen ‘als overheid’, zijn de werkzaamheden op het gebied van de Sociale Recherche. Het betreft in dit kader de doorbelasting van kosten van opsporingsambtenaren voor opsporings-werkzaamheden die voor een andere gemeente worden uitgevoerd. De opsporingsbevoegdheid is per definitie voorbehouden aan de overheid (monopolie) en wordt in Nederland niet uitgevoerd door marktpartijen. In deze situatie kan en mag de dienstverlening niet met btw aan de afnemende gemeente in rekening worden gebracht. Het is vervolgens aan partijen afspraken te maken met de Belastingdienst op welke wijze de btw op gemaakte kosten toch tot compensatie kan leiden.

Wilt u meer weten of uw handelen tegen vergoeding ‘als overheid’ of ‘als belastingplichtige’ moet worden geduid, neem contact op met Henk Zuidersma of ons secretariaat via 072-5350525 of stuur een e-mail naar info@efkbelastingadviseurs.nl.