Gratis bewegingsonderwijs is duur

Een gemeente in Nederland stelt binnensportaccommodaties deels gratis ter beschikking aan onderwijsinstellingen en deels tegen vergoeding aan derden. De Hoge Raad oordeelt dat recht op aftrek bestaat voor zover het gebruik van de accommodatie btw-belast plaatsvindt. Voor zover sprake is van gratis gebruik, bestaat geen recht op aftrek. Klinkt logisch, maar er zijn kanttekeningen te plaatsen.

Inleiding

De btw-technische uitkomst van de uitspraak <klik hier> zal menigeen niet verrassen, evenals de vaststelling dat gemeenten een wettelijke verplichting hebben instellingen die zich bezighouden met het verstrekken van primair onderwijs te voorzien van huisvesting, waaronder begrepen sporthuisvesting (artikel 91 Wet op het primair onderwijs (hierna: Wpo). Maar als een gemeente handelt ter uitvoering van een overheidstaak, hoe kan het dan dat meerdere gemeenten op grond van uitspraken van de Hoge Raad aftrek van btw hebben gekregen op de (ver)bouw van het gebouw?

Wettelijke taak

In een uitspraak voor een andere gemeente vinden wij een nadere nuancering op de wettelijke taak van artikel 91 WPO aan <klik hier>:

  • Het maakt voor de toepassing van de Wet (red: op de omzetbelasting 1968) verschil op welke wijze een publiekrechtelijk lichaam uitvoering geeft aan een door de wetgever opgedragen taak (r.o. 4.5.4);
  • De Wvo noch de Wpo sluiten uit dat tussen burgermeester en wethouders en het bevoegd gezag met betrekking tot de overdracht van de voorziening een vergoeding wordt overeengekomen. Dit laatste uit de aard van de zaak met inachtneming van het uitgangspunt van de Wvo respectievelijk de Wpo, te weten dat de gemeente ten minste de kosten draagt van de huisvesting van de school volgens de normen van de Wvo respectievelijk de Wpo (r.o.5.4).

Wpo in combinatie met de Wet op de omzetbelasting 1968

Het vorenstaande betekent dus dat de wettelijke taak niet per definitie alles overheersend is en aftrek van btw per definitie is uitgesloten. Aftrek van btw is pas aan de orde als ook sprake is van een btw-belaste vergoeding. Daarvan is sprake als tussen twee te onderscheiden (rechts)personen prestaties worden uitgewisseld en de vergoeding de werkelijke tegenwaarde vormt voor de verrichte prestaties. In deze casus is tussen de gemeente en de onderwijsinstelling geen economische activiteit onder bezwarende titel overeengekomen, waardoor de Wet op de omzetbelasting 1968 niet van toepassing is. Dan resteert slechts het gestelde in artikel 91 Wpo en lijkt de Hoge Raad geen andere beslissing te kunnen nemen dan zoals hij dat heeft gedaan.

Helemaal geen btw-belaste activiteiten?

Toch zijn de btw-belaste activiteiten niet ver weg. Immers in de tijd dat de onderwijsinstelling geen gebruik maakt van de accommodatie, wordt deze in gebruik gegeven aan derden en tegen vergoeding. Het totale btw-belaste gebruik van twee van de drie accommodaties bedraagt 70% of meer. Hiervan kan in ieder geval worden vastgesteld dat het gebruik in hoofdzaak voor btw-belaste prestaties wordt gebruikt. Dan is het niet zo gek dat de gemeente toch bepleit volledig recht op aftrek van btw te hebben? Recent is het de staatssecretaris zelf geweest die de koepelvrijstelling van toepassing acht als in hoofdzaak (70% of meer) de afnemers voldoen aan de wettelijke eisen…

Goedkeuring bibliotheek helpt niet

Voor bibliotheken wordt goedgekeurd <klik hier> dat het gratis verstrekken van abonnementen aan kinderen niet leiden tot een beperking van aftrek van btw, omdat de staatssecretaris van mening is dat het om-niet uitlenen van boeken mede plaatsvindt met het oogmerk om kinderen vertrouwd te maken met, en te binden aan, de bibliotheekactiviteiten als zodanig waardoor zij zich nadien aanmelden als betalend lid. Het zijn dezelfde kinderen die ook bewegingsonderwijs krijgen om later lid te worden van een sportvereniging, welke vereniging aan de gemeente een btw-belaste gebruiksvergoeding betaalt. Hierdoor is de gemeente ook in de toekomst verzekerd van btw-belaste opbrengsten. De Hoge Raad doet de zaak echter af met de constatering dat het om niet ter beschikking stellen als een zelfstandige handeling moet worden gekwalificeerd en dat het enige verband tussen de gratis activiteiten en de belaste activiteiten de accommodatie zelf is.

Mythologisch pad

Recente rechtspraak van het Hof van Justitie <klik hier> bood de gemeente een extra mogelijkheid het recht op aftrek te bepleiten. De btw op kosten en investeringen voor activiteiten die primair worden gebruikt voor niet-economische activiteiten (het gratis toegang verlenen tot het mythologisch pad) maar subsidiair btw-belaste activiteiten ondersteunen (de op het einde van het pad aanwezige horecavoorzieningen), kunnen wèl tot aftrek leiden.

De Hoge Raad sluit deze weg tot aftrek op formele gronden af. Het Hof heeft de om-niet handelingen als afzonderlijke handelingen getypeerd. Dit geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan als verweven met waarderingen van feitelijke aard in cassatie niet op juistheid worden getoetst.

Gemeentelijke praktijk

Uitvoering geven aan wettelijke taken op het gebied van onderwijshuisvesting, is handelen ‘als overheid’ waarvoor in beginsel recht bestaat op compensatie van de btw. Echter bij gebruik voor onderwijsdoeleinden is de btw uitgesloten van compensatie. Dit wordt echter anders als contractueel prestaties worden overeengekomen waarvoor een vergoeding wordt betaald. Dit geeft echt een andere fiscale werkelijkheid. Daarna treedt pas de essentie van de Wpo in werking: de gemeente moet bekostigen. Dit betekent dat de gemeente handelt met zowel een private als een publieke pet op. Als in de praktijk vervolgens beide petten ‘onder de pet’ worden gehouden, is verrekening van btw op aangifte niet mogelijk en is het bewegingsonderwijs toch nog duur uit.

Wilt u weten of de afspraken over het bewegingsonderwijs in uw gemeente een dure oplossing opleveren, neem contact op met uw adviseur of met Henk Zuidersma, via 072 5350525 of stuur een e-mail naar info@efkbelastingadviseurs.nl.