Gemeentelijke jongerencentrum; geen recht op btw-compensatie

Gemeentelijke jongerencentrum; geen recht op btw-compensatie

Recent heeft de Hoge Raad (HR) uitspraak gedaan in een zaak, die zij heeft afgedaan met toepassing van artikel 81, lid 1 Wet op de rechterlijke organisatie. Dit komt vrijwel nooit voor in btw- en bcf-zaken en daardoor is de zaak interessant. Maar ook de uitsluiting van bcf in de zaak vraagt om een nadere beschouwing. Kortom, deze zaak vraagt/schreeuwt om fiscale aandacht.

De casus

Naast de uitspraak van de Hoge Raad <klik hier> is het opvallend dat in deze zaak een uitspraak van de rechtbank niet is gepubliceerd op rechtspraak.nl. Wij hebben ons dus te baseren op de uitspraak van de tweede feitenrechter, het gerechtshof ’s-Hertogenbosch <klik hier>. De feiten luiden als volgt:

–    De gemeente is eigenaar van het pand;
–    In het pand heeft de gemeente een cultureel jongerencentrum (hierna: CjC) ondergebracht;
–    Het CJC wordt voor rekening en risico door de gemeente geëxploiteerd;
–    Voor het gebruik van de muziekruimte (met bijbehorende apparatuur) wordt een vergoeding gevraagd van € 25 per dag;
–    De verkoop van consumpties vindt plaats tegen vergoeding (kostprijs);
–    De overige activiteiten van het CJC zijn gratis.

De andere ruimten in het pand worden gebruikt voor het Centrum voor Jeugd en Gezin (CJG) en Vluchtelingenwerk. Aan de gemeente wordt een factuur met btw in rekening gebracht voor de levering van isolatiemateriaal en een factuur voor de levering van zonweringen. De uitgaven worden geadministreerd onder het project Jongerenwerk. De vraag is of de in rekening gebrachte btw voor compensatie in aanmerking komt.

De gemeente stelt zich op het standpunt dat de goederen en diensten geheel zijn gebezigd anders dan in het kader van de btw-onderneming. Aansluitend hierop is zij van mening dat de gemeente – als zij een vergoeding zou hebben gevraagd – geen btw-vrijgestelde prestaties op grond van artikel 11 van de Wet op de omzetbelasting 1968 verricht. Is dit laatste wel het geval, dan vindt zij dat de btw toch compensabel is in het kader van de jeugdzorg (CJG en Jeugdwet).

Niet in geschil is dat de gemeentelijke activiteiten voor het Vluchtelingenwerk recht geven op een bijdrage uit het BTW-compensatiefonds.

Het gerechtshof

Het hof volgt het standpunt van de rechtbank dat de toerekenbare btw aan de btw-belaste activiteiten (ca. 4% van het totaal) voor aftrek op aangifte in aanmerking komt. Daar niet in geschil is dat de overige CJC en CJG activiteiten buiten het kader van de btw-onderneming worden verricht (standpunt gemeente), resteert de vraag of deze btw voor compensatie in aanmerking komt.

Wat dan opvalt is dat het hof de inspecteur volgt in zijn betoog dat de CJG-activiteiten, indien zij tegen  vergoeding zouden zijn verricht, zouden zijn vrijgesteld van btw-heffing en daardoor vallen onder de uitsluiting van artikel 4, lid 1, letter b (voor 2007: letter c) van de Wet op het BTW-compensatiefonds (hierna: BCF). Opvallend hierbij is dat op geen enkele wijze kenbaar wordt gemaakt wat het verweer is van de gemeente. Het standpunt van het hof wordt wel onderbouwd maar alleen op de wijze waarop de inspecteur dat voorstaat.

Redactioneel commentaar en gemeentelijke praktijk

De uitsluiting van compensatie op grond van letter b vindt zijn basis in de onderwijswetgeving. Anno 2002 zijn er nog gemeenten, waar de gemeenteraad of een bijzondere bestuurscommissie van de gemeenteraad het bevoegd gezag vormen voor het openbaar onderwijs. Op basis van de juridische constellatie en rechtspraak van toen handelt een gemeente bij het verstrekken van openbaar onderwijs ‘als overheid’ vanwege een wettelijk opgedragen taak. Zonder nadere bepaling zouden gemeenten het recht op compensatie verkrijgen op het verstrekken van openbaar onderwijs. Vanwege de schoolstrijd aan het begin van de 20e eeuw zou het openbaar onderwijs daardoor in een financieel gunstigere positie komen te verkeren dan het bijzonder onderwijs. Om dit tegen te gaan is er een uitsluiting hiervoor tot stand gekomen. Ondanks de wens van de afdeling Verbruiksbelastingen van het Ministerie van Financiën de uitsluiting hierop betrekking te laten hebben, heeft de afdeling Wetgeving ervoor gekozen een ruimere en meer algemene uitsluiting te formuleren.

Behoudens het politieke deel van de gemeente (inclusief het bijbehorende beleid) kunnen vrijwel alle uitvoerende handelingen van een gemeente worden uitgevoerd door het bedrijfsleven. Dit brengt met zich mee dat de uitsluiting van artikel 4, lid 1, letter b BCF een veel groter toepassingsbereik krijgt dan dat oorspronkelijk de bedoeling is geweest. In het bijzonder treffen wij dit aan bij de handelingen die de gemeente verricht in het kader van het Sociaal Domein. Bij deze transitie heeft de wetgever erin voorzien dat als de activiteiten worden uitgevoerd door het bedrijfsleven, zoveel mogelijk van die uitvoerende activiteiten onder de werking van een btw-vrijstelling vallen, zodat het beschikbare budget zo min mogelijk wordt belast met btw. In de praktijk komen wij nu situaties tegen dat Belastingeenheden voornemens zijn btw van compensatie uit te sluiten, daar waar uitsluitend wordt gehandeld als overheid (intake en afgifte van overheidsbeschikkingen) en er in het geheel nog geen sprake is van verstrekkingen (waarop de btw-vrijstellingen juist zien).

Wij bepleiten dat er richtlijnen gaan komen die aangegeven dat als de gemeente handelt ‘als overheid’, die handelingen recht blijven geven op compensatie omdat die handelingen nimmer onder dezelfde (publiekrechtelijke) condities door de markt kunnen worden uitgevoerd. Uiteraard geldt dit niet voor het verstrekken van openbaar onderwijs.

Terug naar de casus

Voor de exploitatie van een gemeentelijke jongerencentrum bestaat geen wettelijke taak. Wij kunnen in dit kader goed begrijpen dat uitsluiting van compensatie plaatsvindt op voornoemde uitsluitingsgrond. Voor wat betreft het Centrum voor Jeugd en Gezin, wat geen afzonderlijk rechtspersoon hoeft te zijn en in de praktijk bij de meeste gemeente een eigen afdeling is die voorlichting geeft over de mogelijkheden die de Jeugdwet biedt, keukentafelgesprekken voert welke leiden tot overheidsbeschikkingen, waarna pas tot uitvoering wordt overgegaan waarop een btw-vrijstelling van toepassing zou kunnen zijn, vindt de uitsluiting naar onze mening ten onrechte plaats.

Mogelijk dat het gemeentelijke verweer tegen de redenatie van de inspecteur in deze zaak te summier is geweest om het hof (en daarna de Hoge Raad) tot andere gedachten te brengen. Wij vrezen echter het ergste voor de praktijk, omdat tot het btw-vrijgestelde handelen binnen de Wet OB mede alle beleidsmatige aspecten worden gerekend. De onderhavige uitspraak zou zo maar eens tot veel discussie met de Belastingdienst kunnen leiden als het gaat om compensatie van btw op kosten die betrekking hebben op het sociaal domein.

Maar bij de introductie van artikel 4, lid 1, letter c BCF was toch aangegeven dat voor de beleidsmatige aspecten verbonden aan het onderwijs niet was uitgesloten van compensatie? Inderdaad! Laten wij dan met elkaar hopen dat het ministerie van Financiën onderkent dat de uitsluiting van artikel 4, lid 1, letter b BCF niet ziet op het handelen ‘als overheid’ (met uitzondering van het onderwijs) en dit voor de praktijk bevestigd.

Wordt u geconfronteerd met een Belastingdienst die het recht op compensatie uitsluit of niet toestaat dat btw wordt doorgeschoven, vanwege een extensieve uitleg van artikel 4, lid 1, letter b BCF, neem dan zeker contact op met uw EFK-adviseur via 072-5350525 of stuur een mailbericht naar info@efkbelastingadviseurs.nl .