Een nieuw jaar en een nieuw overheidsbesluit (btw)

Een nieuw jaar en een nieuw overheidsbesluit (btw)

Vlak voor het einde van 2020 is een nieuwe versie verschenen van het Besluit “Omzetbelasting en compensatie van omzetbelasting bij publiekrechtelijke lichamen.” De vorige versie van het besluit dateerde van 25 januari 2012. Het besluit is op een aantal punten aangevuld naar aanleiding van recente ontwikkelingen in de rechtspraak. Leidt het besluit tot daadwerkelijk nieuwe inzichten voor de praktijk?

Vooraf

Het nieuwe besluit <klik hier> van 24 december 2020 (nr. 2020-249875) is niet geheel nieuw. De indeling is nog steeds hetzelfde, maar is op onderdelen aangepast. Voor hen, die een vergelijk willen maken hebben wij het oude besluit nog beschikbaar <klik hier>.

Volgens de inleiding zijn de belangrijkste aanpassingen veroorzaakt door de arresten van de Hoge Raad van 10 juli 2020 inzake re-integratiekosten <klik hier> en het Hof van Justitie (HvJ) inzake Gmina Ryjewo uit 2018 <klik hier>. De btw op verstrekkingen aan leden van de gemeenteraad of aan de leden van de Provinciale Staten voor de uitoefening van hun functie, is nu compensabel. Blijkbaar gaf dat in het verleden een geschil van inzicht. Gelukkig is hieraan nu een einde gekomen.

De passages in het oude besluit over de brandweer konden vervallen vanwege het tijdsverloop. Hierbij moet wel worden bedacht dat gemeenten nog steeds brandweerkazernes in eigendom kunnen hebben en deze ter beschikking stellen aan de veiligheidsregio. Eventuele toerekenbare btw blijft bij de gemeente uitgesloten van compensatie (individuele derde).

Wat de redactie opmerkelijk vindt is dat de staatssecretaris op het gebied van afval geen enkele wijziging doorvoert, en dat terwijl juist daarover zoveel commotie is ontstaan. Het ophalen van huishoudelijk afval blijft een overheidshandeling, maar over hoe het verder moet met afval laat hij zich niet uit.

Waar zitten de belangrijkste veranderingen?

De naar onze mening belangrijkste wijziging van het besluit is ingegeven door het arrest Gmina Ryjewo. Het wijzigen van het fiscaal gebruik in de herzieningsjaren (belast – compensabel – kostprijsverhogend) leidt tot correcties.

Maar ook de btw op de aanleg van op- en afritten naar en van een Rijksweg op eigen grond leidt compensatie van btw (procedure gemeente Nijkerk inzake de aansluiting op de A-28, <klik hier>). Wat het voorbeeld er niet bij vertelt is dat als de op- en afritten daarna in eigendom worden overgedragen aan Rijkswaterstaat, de gemeente de gecompenseerde btw moet herzien. Of is het juist de bedoeling dat dit laatste wordt genegeerd indachtig de brief van het Ministerie van Financiën aan de VNG van 23 mei 2013 <klik hier>?

Wat ons verder opvalt is dat de Staatssecretaris van Financiën aangeeft dat de btw op (herstel)werkzaamheden aan woningen compensabel is als de gemeente handelt met gebruikmaking van een last onder bestuursdwang en voor zover de werkzaamheden niet méér omvatten dan noodzakelijk is voor de handhaving van de openbare orde en veiligheid. Hieruit concluderen wij dat de staatssecretaris naar aanleiding van het arrest inzake re-integratie de uitzondering op btw-compensatie voor verstrekkingen aan individuele derden beperkter uitlegt.

Wat zijn gemiste kansen?

Hiervoor hebben we reeds aangegeven dat de staatssecretaris het in het eerdere besluit ingenomen standpunt inzake de inzameling van huishoudelijk afval onverkort heeft overgenomen. Met het oog op de recente jurisprudentie was het voor de praktijk goed geweest als de staatssecretaris een nadere toelichting had gegeven op de reikwijdte van het handelen als overheid. In het nieuwe besluit wordt slechts met een voorbeeld gerefereerd aan het arrest van de gemeente Krimpen aan de IJssel, door op te merken dat het uitgeven van grafrechten tegen vergoeding een voorbeeld is van een activiteit van een gemeente waarbij geen gebruik wordt gemaakt van overheidsprerogatieven.

De belangrijk kenmerk van Gmina Ryjewo is dat dat het HvJ vaststelt dat deze Poolse gemeente reeds stond ingeschreven als btw-ondernemer bij de Poolse Belastingautoriteiten en daarmee een afwijkende situatie aanwezig is ten opzichte van de zaak Waterschap Zeeuws Vlaanderen <klik hier>. Het bijzondere (of eigenlijk niet bijzonder is in Nederland) is dat alle gemeenten, provincies, waterschappen en het Rijk staan ingeschreven als btw-ondernemer bij de Belastingdienst. Dit impliceert dat de situatie van het Waterschap zich niet meer voordoet voor deze publiekrechtelijke lichamen. Onderdeel 2.4.2. is daardoor niet meer relevant en in het licht van de uitspraak van de Hoge Raad van 20 september 2019 <klik hier> en het gestelde over het niet mogen herzien is dan zelfs onjuist.

Waar gemeenten met name mee worstelen is hoe zij dienen om te gaan met de btw bij de levering van roerende zaken. Lezen wij Gmina Ryjewo goed, dan zal de gemeente een factuur met btw dienen uit te reiken, zodra de gemeente de btw bij aanschaf geheel of gedeeltelijk op aangifte in aftrek heeft gebracht. Alleen als er geen btw is verrekend op aangifte, kan gebruik worden gemaakt van de vrijstelling 11-1-r van de Wet OB’68.  Voor de duidelijkheid had de staatssecretaris kunnen aangeven dat als de btw bij aanschaf (en in de herzieningsperiode) volledig voor compensatie in aanmerking is gekomen, dat 11-1-r naar analogie mag worden toegepast (en de margeregeling beschikbaar is bij de opkoper). De gemeente is ten slotte btw-ondernemer, levert een roerende zaak en is gehouden een factuur uit te reiken. Maar wat moet hij nu melden op de factuur?

Hebben publiekrechtelijke lichamen  een privésfeer?

Sinds het arrest over VNLTO <klik hier> lijkt het duidelijk dat rechtspersonen geen privésfeer kennen en vermogensetikettering niet toepasbaar is. Echter, lezen wij het nieuwe besluit goed, onderkent de staatssecretaris nog steeds deze afzonderlijke sfeer door gelijkgestelde leveringen en diensten te onderkennen (onderdelen van 2.3.2) terwijl eigenlijk alleen de inkoop-btw aan de niet-ondernemersfeer zou dienen te worden toegerekend (met mogelijkheid tot compensatie).

Conclusie

De nieuwe versie van het besluit “Omzetbelasting en compensatie bij publiekrechtelijke lichamen” brengt voor de praktijk weinig nieuwe inzichten. De oude btw-leer van het Ministerie en de Belastingdienst is in stand gebleven en die schuurt tegen de (nieuwere)  btw-werkelijkheid aan. Dit zal de komende jaren wel weer gaan leiden tot rechtszaken die deze belastingsoort (ook na ruim 50 jaar) noch steeds in beweging houdt. Voor puristen een zegen, voor administratieve vormgevers lang niet altijd. Het nieuwe jaar is begonnen mede aan de hand van dit ‘nieuwe’ besluit. Dit nieuwe besluit, met de daaruit volgende nieuwe en reeds bestaande inzichten, zullen wij op 28 januari <klik hier> of 4 maart <klik hier> aanstaande in een landelijke Masterclass-sessie nader gaan bespreken. Zin om mee te doen? Voor de voorwaarden en de mogelijkheid u aan te melden kunt u gebruik maken van één van de twee hiervoor weergegeven doorklik-mogelijkheden.

De redactie wenst u in velerlei opzichten een voorspoedig en beter jaar toe.