Eén hoofd, twee gezichten maar ook twee petten?

Eén hoofd, twee gezichten maar ook twee petten?

Van de Poolse gemeente Wroclaw wordt door een hoger publiekrechtelijk lichaam gevorderd dat zij onroerende zaken levert voor de aanleg van een nationale weg. Het bijzondere aan de Poolse zaak is dat de burgemeester van de gemeente tevens de vertegenwoordiger is van het hogere publiekrechtelijk lichaam. Kan de burgemeester wel aan zich zelf leveren?

De vraag is of sprake is van een levering in de zin van de btw omdat alleen in de gemeentelijke administratie een interne overboeking wordt gemaakt en van een overgang van de macht om als eigenaar over het goed te beschikken geen sprake lijkt te zijn.

Een ogenschijnlijk lastig vraagstuk waarover het Hof van Justitie (HvJ) een oordeel heeft gegeven <klik hier>. Een vraagstuk dat in Nederland zich niet snel voordoet, omdat de burgemeester van een gemeente in persoon weliswaar twee gedaanten kan hebben, maar dan functioneel namens twee verschillende organisaties optreedt. Verantwoording van vermogensrechtelijke handelingen zal dan bij verschillende publiekrechtelijke instanties plaatsvinden in afzonderlijke begrotingen en administraties. Echter dit laatste geschiedt in de Poolse zaak binnen één administratie en begroting.

Voor de Poolse zaak vindt het HvJ een oplossing, die zich kenmerkt door haar eenvoud. Voor deze zaak moet voor het begrip levering niet het algemene leveringsbegrip worden toegepast (de overgang van de macht om als eigenaar over het goed te beschikken) in combinatie met een bezwarende titel (artikel 14, lid 1 en artikel 2 van de Btw-richtlijn), maar het artikel dat betrekking heeft op onteigening door de overheid (artikel; 14, lid 2). Aangezien dit laatste artikel een lex specialis is ten opzichte van het algemene leveringsbegrip, gelden hiervoor afzonderlijke (maar verrassend eenvoudige) voorwaarden:

1.    Er is een eigendomsoverdracht;
2.    Ingevolge een vordering door of namens de overheid;
3.    Er is een betaling van een vergoeding.

Aan de eerste twee voorwaarden wordt al snel voldaan, maar is ook sprake van een betaling als de gemeente het bedrag intern heeft overgeboekt in haar administratie? Volgens het HvJ is het niet van belang dat de betaling is verricht door middel van een interne overboeking binnen dezelfde begroting, mits de betaling van de vergoeding daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Dit laatste mag de Poolse rechter gaan uitzoeken.

Als vervolgens tot een levering wordt geconcludeerd heeft de Poolse rechter nog één aspect uit te zoeken, namelijk of de gemeente ‘als belastingplichtige’ heeft gehandeld of ‘als overheid’. En dit is een terecht aspect. Indien een gemeentelijke openbare weg wordt gevorderd om te worden aangepast en tot nationale weg te worden verheven zal de gemeente eerder handelen ‘als overheid’ bij de overdracht van de onroerende zaak dan indien de gronden door de gemeente ‘als belastingplichtige’ zijn ontwikkeld als bouwterrein. Maar over het resultaat van het onderzoek door de Poolse rechter zullen wij zeer waarschijnlijk niets meer gaan vernemen.

Gemeentelijke praktijk

Een vergelijkbare situatie zullen wij in Nederland niet snel tegenkomen, maar of een gemeente twee petten op kan hebben doet zich al lang voor. Veel gemeenten treden enerzijds privaatrechtelijk op bij de verhuur van maatschappelijk vastgoed aan diverse instellingen en anderzijds publiekrechtelijk bij het subsidiëren van deze instellingen in hun exploitatielasten, waaronder begrepen de huisvestings-lasten. Gelet op de verplichtingen van het leerstuk Markt en Overheid worden gemeente soms gedongen privaatrechtelijk gezien een aanzienlijk hogere huurvergoeding te bedingen en anderzijds de compenserende financiële maatregelen te treffen (subsidieverlening) om de organisatie financieel gezien in leven te houden. Van oudsher horen deze twee trajecten gescheiden te worden behandeld hetgeen naar onze mening ook een juiste werkwijze is.

De Belastingdienst poogt in sommige situaties deze gescheiden trajecten samen te voegen met als gevolg dat het vastgoed ‘om niet’ ter beschikking wordt gesteld. Het gevolg is dat de btw op kosten en investeringen niet voor verrekening op aangifte in aanmerking komen (handelen ‘om niet’ is namelijk geen ondernemersactiviteit). Ook het recht op compensatie is dan uitgesloten omdat het gebruik per definitie bij een ander dan de gemeente is gelegen.

Mogelijk dat de Poolse zaak de Belastingdienst aanleiding geeft te stoppen met het salderen van de geldstromen en daaraan andere fiscale consequenties te verbinden dan partijen met elkaar hebben afgesproken.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Henk Zuidersma of ons secretariaat via 072-5350525 of stuur een e-mail naar info@efkbelastingadviseurs.nl.