Btw-optie en de koper voldoet niet aan de voorwaarden

Btw-optie en de koper voldoet niet aan de voorwaarden

Btw-optie en de koper voldoet niet aan de voorwaarden

Het zal je als gemeente maar overkomen dat een koper aangeeft dat hij voldoet aan het 90%-criterium en achteraf blijkt dat dit ten onrechte is. Kan de Belastingdienst dan btw naheffen bij de verkoper en zo ja over welk tijdvak? De gemeente mag hopen dat zij dit btw-risico contractueel goed heeft afgedicht.

Inleiding

Opteren voor een btw-belaste levering is in eerste aanleg in het belang van de verkoper. Immers, in het (recente) verleden heeft de verkoper btw verrekend in de aangifte betreffende de aankoop of investering.  Een btw-vrijgestelde levering nu (het wettelijk uitgangspunt) leidt tot terugbetaling van eerder in aftrek gebrachte btw. Zonder opteren zal de verkoper deze terug te betalen btw willen ‘terugzien’ in een hogere verkoopprijs. Door te opteren voor een btw-belaste levering, behoudt de verkoper zijn recht op aftrek en blijft de verkoopprijs ‘geschoond’ van de btw-opslag.

Om te kunnen opteren dient de koper te verklaren dat hij de btw voor tenminste 90% op aangifte in aftrek kan brengen (voor sommige branches geldt een norm van 70%). Deze verklaring moet uiterlijk zijn afgegeven bij de levering van de onroerende zaak, maar is niet definitief bepalend. Voor leveringen geldt namelijk dat de koper de onroerende zaak moet gaan gebruiken voor doeleinden die hem recht geven op aftrek van btw vóór het einde van het boekjaar volgende op het boekjaar dat de onroerende zaak is aangekocht (de referentieperiode). Indien hij hieraan niet voldoet, wordt geacht niet te zijn voldaan aan de voorwaarden waaronder de optie haar werk doet, en is alsnog sprake van een btw-vrijgestelde levering.

De casus

Volgens de conclusie <klik hier> van de Advocaat-Generaal (AG) gaat het om de navolgende feiten:

  • Eerste ingebruikneming nieuwe onroerende zaak: 2012
  • Einde herzieningsperiode: 31 december 2021
  • Optie btw-belaste levering: 26 juni 2015
  • btw-vrijgestelde levering aan een waterschap: 23 september 2015
  • koper informeert zijn inspecteur dat hij niet heeft voldaan aan de optievoorwaarde: september/oktober 2015
  • Opleggen aanslag (op verzoek van belanghebbende, geen belastingrente en geen boete): 25 juli 2016

Een belangrijk deel van de conclusie gaat in op de vraag wanneer de btw wordt verschuldigd en of daarvoor een rechtsgrond bestaat (standpunt belanghebbende). Over het ‘wanneer’ kunnen namelijk twee aanvliegroutes worden onderkend, namelijk op het moment

  1. dat bekend wordt dat de koper niet heeft voldaan aan de voorwaarde;
  2. van leveren omdat achteraf bezien de werking van de optie teniet gaat door het handelen van de koper.

De AG concludeert tot het laatste, omdat in artikel 6 van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting is opgenomen dat er een referentieperiode van toepassing is waardoor de optie afhankelijk wordt van een toekomstige situatie. Dat het voor de verkoper wat onbevredigend aanvoelt, kunnen wij wel onderschrijven. Immers in het tijdvak van leveren heeft hij zonder voorbehoud en naar de juiste maatstaven een btw-aangifte ingediend welke achteraf bezien onjuist blijkt te zijn. De naheffingsaanslag voelt als belastingheffing met terugwerkende kracht dat eigenlijk niet past binnen het kader van de btw-wetgeving. Wij gaan ervan uit dat de Hoge Raad de conclusie van de AG gaat volgen en het beroep in cassatie van de verkoper ongegrond zal verklaren.

De gemeentelijke praktijk

Leveringen waarbij wordt geopteerd voor een btw-belaste levering komen sporadisch wel voor, maar opteren voor btw-belaste verhuur des te meer (denk aan commerciële sportbedrijven, theaters, bibliotheken, horeca e.d.). De casus leert ons dat bij een gemeentelijk vastgoeddossier per vastgoed object belangrijk is om de btw-risico’s en – kansen te kunnen onderkennen. Fiscaal nuttige vastleggingen en acties zijn;

  • de investerings-btw (ongeacht of deze in aftrek is gebracht, gecompenseerd of kostprijsverhogend is geadministreerd);
  • de datum van eerste ingebruikneming;
  • de methode (pro-rata of m²-verdeling) waarop de investerings-btw is verdeeld met bijbehorende verdeling gecombineerd met een beschrijving van het gebruik;
  • taakveld-codering;
  • de methode waarop btw met betrekking tot de exploitatielasten worden verdeeld met bijbehorende verdeling (kan afwijkend zijn van de investerings-btw, vanwege btw-belaste servicekosten);
  • de looptijd van de herzieningsperiode;
  • de huurcontracten/gebruikersovereenkomsten;
  • herzienings-btw: resultaten van jaarlijks uitgevoerde interne onderzoeken op 31 december of de oorspronkelijk aangebrachte btw-verdeling ook voor het lopende jaar van toepassing is;
  • Bij wijzigingen de herzienings-btw verwerken in de btw-aangifte;
  • Het percentage voor de exploitatielasten herberekenen op basis van de gegevens van het lopende jaar, btw-correctie voor het lopende jaar verwerken in de aangifte en het nieuwe percentage gebruiken voor het nieuwe jaar;
  • Bewaar de gegevens, zolang de herzieningsperiode nog niet voorbij is (dus 10 jaar).

Optie btw-belaste verhuur

Wat voor de optie btw-belaste levering geldt, geldt eigenlijk ook voor de optie btw-belaste verhuur. Er zijn twee verschillen te onderkennen, namelijk dat de referentieperiode bij levering bij verhuur is verkort tot het boekjaar van het aangaan van de huurovereenkomst en dat het opteren nog wel met terugwerkende kracht kan tot maximaal drie maanden. Voor het overige zijn de voorwaarden redelijk identiek. Als een huurder achteraf bezien niet voldoet aan de voorwaarden, leidt de gemeente schade. Daarom worden in de huurovereenkomsten veelal schadebepalingen opgenomen, die ervoor zorgen dat de huurder de verhuurder gaat compenseren voor de geleden schade. Bij verhuurd gemeentelijk vastgoed zijn lang niet altijd schadebepalingen opgenomen, waardoor de gemeente zich zelf de kans ontneemt de schade te kunnen verhalen. Ter indicatie: 21% is bij nieuwbouw veelal een te laag percentage.

Daarom is en blijft het belangrijk op voorhand al de concept huurovereenkomst te (laten) toetsten op de mogelijkheden (wel of geen optie) en de effecten daarvan op eerder verrekende of gecompenseerde btw in het (recente) verleden aan de hand van het (fiscaal) vastgoeddossier  te onderkennen.

Wilt u meer weten over het fiscaal vastgoeddossier (en welke mogelijkheden EFK daarvoor beschikbaar heeft) of over het opteren voor btw-belaste levering of verhuur, neem contact op met uw EFK-adviseur of ons secretariaat via 072-5350525 of stuur een mailbericht naar info@efkbelastingadviseurs.nl