BTW herziening: Rechtszekerheid versus neutraliteit?

BTW herziening: Rechtszekerheid versus neutraliteit?

Kan de herzieningsregeling worden gebruikt om ten onrechte niet in aftrek gebrachte btw alsnog terug te vragen? Over deze vraag heeft de Hoge Raad préjudiciële vragen gesteld aan het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJ ). Herziening van btw is ook voor gemeenten van belang. Het is dus goed om kennis te nemen van deze ontwikkelingen.

De casus

Belanghebbende heeft in 2006 een tiental bouwterreinen aangekocht. Ter zake van de aankoop is aan belanghebbende btw in rekening gebracht. Belanghebbende is voornemens op de kavels stacaravans te realiseren en grond plus caravan btw-belast te leveren. De plannen komen echter als gevolg van de economische omstandigheden niet van de grond. Belanghebbende heeft in 2006 geen btw in aftrek gebracht. In 2013 heeft belanghebbende 2 percelen als bouwterrein geleverd met btw. De vraag is of belanghebbende alsnog btw in aftrek mag brengen op grond van de herzieningsregeling van artikel 15, lid 4 van de Wet op de omzetbelasting 1968.

De aftrek van voorbelasting is het grootste recht dat een belastingplichtige heeft. Aftrek van btw waarborgt namelijk de fiscale neutraliteit. De aftrek vindt plaats overeenkomstig de bestemming van de goederen op het tijdstip waarop de belasting in rekening wordt gebracht. Als op het tijdstip waarop de ondernemer de goederen gaat gebruiken blijkt dat te veel of te weinig btw in aftrek is gebracht dient de eerder in aftrek gebrachte btw op het moment van het werkelijk gebruik te worden herzien. Deze herziening resulteert in een extra aftrek dan wel een terugbetaling van te veel in aftrek gebrachte belasting.

In de onderhavige situatie is de bestemming ‘btw belast’. Belanghebbende heeft echter geen btw in aftrek gebracht. Pas op het moment van daadwerkelijke ingebruikneming, dit is de btw belaste levering van de twee percelen, heeft belanghebbende btw in aftrek gebracht. De vraag is of dit kan nu in feite geen sprake is van een wijziging van de bestemming. Bij aanschaf in 2006 is het immers al duidelijk dat de percelen bestemd zijn voor btw belaste prestaties en bestaat recht op aftrek van btw.

De Hoge Raad <klik hier> heeft de hierna volgende vragen gesteld aan het HvJ :

  1. Moeten artikelen 184 en 185 van BTW-richtlijn 2016 aldus worden uitgelegd dat de belastingplichtige die bij de verwerving van een goed of het afnemen van een dienst heeft nagelaten om de aftrek van voorbelasting (de initiële aftrek) binnen de geldende nationale vervaltermijn te effectueren overeenkomstig het voorgenomen gebruik voor belaste doeleinden, het recht heeft om in het kader van herziening – bij gelegenheid van de latere eerste ingebruikneming van dat goed of die dienst – die aftrek te effectueren indien het daadwerkelijke gebruik op dat herzieningstijdstip niet anders is dan het voorgenomen gebruik?
  2. Is voor de beantwoording van vraag 1 van belang dat het niet effectueren van de initiële aftrek niet verband houdt met fraude of misbruik van recht en geen nadelige gevolgen voor de schatkist zijn vastgelegd?

 

Rechtszekerheid versus neutraliteit

Op grond van de Nederlandse wet- en regelgeving heeft belanghebbende geen recht op teruggaaf. Als we naar de recente jurisprudentie van het HvJ kijken, zien wij dat het HvJ bijzonder veel waarde hecht aan de belastingneutraliteit. Als goederen voor btw-belaste handelingen worden gebruikt behoort daar geen btw op te drukken. Volgens het HvJ EU is de hoedanigheid doorslaggevend op het tijdstip van de aankoop. Dit zien we bijvoorbeeld ook terug in het in deze nieuwsbrief reeds eerder besproken arrest van het HvJ EU inzake Gmina Ryjewo. Als een goed als belastingplichtige wordt verkregen bestaat er recht op aftrek. In dat geval maakt het voor de vraag of herziening mogelijk is, uitgaande van de jurisprudentie van het HvJ, niet uit of het goed in eerste instantie voor btw-vrijgestelde prestaties is gebruikt en later voor btw belaste prestaties wordt gebruikt of dat het goed in eerste instantie voor niet ondernemershandelingen is gebruikt. In casu is sprake van bouwterreinen die zijn verworven door een belastingplichtige en naar hun aard en gelet op de positionering in een vakantiebestedingsbedrijf bestemd zijn voor btw belaste. Het feit dat belanghebbende in eerste instantie heeft nagelaten btw in aftrek te brengen, zou – gelet op de btw-belaste aanwending bij levering – alsnog tot aftrek van btw dienen te leiden (neutraliteitsbeginsel). Daar staat tegenover dat het honoreren van de aftrek bij ingebruikneming (of in de spiegelsituatie dat geen recht op aftrek van btw bestaat maar toch heeft plaatsgevonden en bij ingebruikneming toch nog tot verschuldigdheid gaat leiden) voor zowel de belastingplichtige als de Belastingdienst de verjaringstermijn verkapt ter zijde wordt geschoven. Het rechtszekerheidsbeginsel brengt met zich mee dat een naheffing in de spiegelsituatie dan achterwege moet blijven. Welk beginsel in dit kader de boventoon gaat voeren, ligt ter beoordeling bij het HvJ. Het is dus afwachten. Maar misschien verrast het HvJ de gehele btw-praktijk met een oplossing à la Gaston Schul, twee arresten uit de oude doos (1982 en 1985). Belang voor gemeenten?

Zoals uit deze casus blijkt, is het van belang dat als een factuur met btw bij gemeente binnenkomt dat de gemeente de btw verwerkt op basis van het gebruik (aangifte, compensabel of kostprijsverhogend) of als het gebruik nog niet bekend is dat op basis van de door de gemeente aan te wijzen bestemming (mits onderbouwd) wordt verwerkt. Het (tijdelijk) niet verwerken van de btw, is geen optie, want dan bent u – net als deze ondernemer – eigenlijk overgeleverd aan het oordeel van een rechter. Op voorhand is dan niet bekend wat de uitkomst zal zijn.

Voor meer informatie over dit onderwerp kunt u contact opnemen met uw EFK-adviseur of ons secretariaat via 072-5350525 of stuur een mailbericht naar info@efkbelastingadviseurs.nl