Btw: Bestemming versus werkelijk gebruik

Btw: Bestemming versus werkelijk gebruik

Btw: Bestemming versus werkelijk gebruik

De Advocaat-Generaal (A-G) bij de Hoge Raad (HR) heeft een conclusie opgesteld over de werking van artikel 15, lid 4 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB). De conclusie leidt tot het advies dat de HR prejudiciële vragen gaat stellen aan het Hof van Justitie. Omdat een vergelijkbaar artikel is opgenomen in de Wet op het BTW-compensatiefonds alleszins reden de conclusie nader te onderzoeken.

Algemeen

Gemeenten zullen de aan hen in rekening gebrachte btw ter zake van goederen en diensten in het algemeen verwerken overeenkomstig het gebruik van de goederen en/of diensten. Soms ligt dit gebruik wat verder in tijd en dient de btw te worden verrekend op basis van de bestemming van de ingekochte prestaties. Zodra verrekening plaatsvindt op basis van de bestemming is een proces van monitoring noodzakelijk, want als het latere fiscale gebruik afwijkt van de bestemming, dient er of te worden terugbetaald of ontstaat er een vordering op de Belastingdienst. Het bijzondere hieraan is dat de fiscale verjaringstermijn van 5 jaar pas begint te lopen in het jaar dat het werkelijke gebruik plaatsvindt. Dit betekent dat tussen het moment van bestemming en het werkelijk gebruik geen (fiscale) verjaring van toepassing is.

Voorbeeld

Een dergelijke situatie kan zich bijvoorbeeld voordoen bij een actief gemeentelijk grondbedrijf. De gemeente ontwikkelt bouwkavels en brengt alle btw op aangifte in aftrek ter zake van de realisatie van de kavels. Vervolgens blijkt, door wat voor omstandigheden dan ook, dat één kavel niet verkoopbaar blijkt te zijn en de gemeente besluit na een aantal jaren van leegstand bloemzaad op het perceel te strooien en in te richten als een groenvoorziening en open te stellen als openbaar gebied. Op basis van de bestemming heeft de gemeente aanvankelijk recht op aftrek van btw, maar het werkelijk gebruik (openbaar gebied) biedt de gemeente niet de ruimte de btw in aftrek te houden. De btw dient op aangifte te worden terugbetaald en vervolgens dient de btw voor een bijdrage uit het BTW-compensatiefonds in aanmerking te komen.

De casus

De AG heeft zich te buigen over een situatie die zich ook bij gemeenten kan voordoen <klik hier> . Een ondernemer heeft tien percelen grond op een camping in eigendom verworven om deze als standplaatsen met een nieuwe stacaravan of chalet met btw te leveren aan derden. Ter zake van deze aanschaf heeft de ondernemer echter vergeten de btw op aangifte in aftrek te brengen (2006). Het gaat economisch echter slecht en de ondernemer kan de percelen niet verkopen. In 2013 levert de ondernemer twee percelen terug aan de oorspronkelijke verkoper en brengt ter zake btw in rekening maar voldoet deze btw niet op aangifte. De Belastingdienst legt een naheffingsaanslag op en de ondernemer maakt bezwaar en tekent beroep aan, omdat hij geen btw ter zake van de inkoop in aftrek had gebracht. Een vanuit administratief oogpunt zeer begrijpelijke situatie, te meer daar de claim uit 2006 in 2013 al is verjaard.

De staatssecretaris geeft aan dat aftrek c.q. compensatie van btw (naast het recht daartoe) in feite een plicht is en dat de herziening van de oorspronkelijke niet in aftrek gebrachte btw op basis van artikel 15, lid 4 van de Wet OB, zoals dat door de ondernemer thans wordt bepleit, een soort spijtoptantenregeling is die binnen het wettelijke kader niet is voorzien. Daar staat tegenover dat het recht op aftrek van btw is bedoeld geen btw in de vergoeding voor een btw-belaste prestatie te laten begrijpen (essentieel voor een belasting over de toegevoegde waarde). Dit pleit voor het als nog toekennen van het recht op aftrek.

Omdat de Wet OB en BTW-richtlijn hierover geen duidelijkheid geven en geen rechtspraak beschikbaar is die pro maar ook contra een foutherstel pleiten, verzoekt de AG prejudiciële vragen te stellen of een ondernemer die van meet af aan wel recht op aftrek van btw had, maar niet onmiddellijk heeft uitgeoefend, dat recht op aftrek alsnog kan effectueren op het moment van het btw-belaste gebruik.

De gemeentelijke praktijk

Aan een dergelijke vraagstelling zit altijd een spiegelsituatie. Als de ondernemer later alsnog mag verrekenen, zal de Belastingdienst in theorie op dat latere moment alsnog mogen naheffen. Dit laatste doet zich voor als de gemeente aanvankelijk ten onrechte btw in aftrek heeft gebracht en de Belastingdienst vanwege de verjaring niet kan naheffen en dat op het moment van werkelijk gebruik (eveneens) geen recht bestaat op aftrek. Als de Belastingdienst op dit laatste moment – gegeven de spijtoptantentoepassing – alsnog kan naheffen, is dat zeker niet in het voordeel van gemeenten en maakt dat inbreuk op de rechtszekerheid.

Daarom is het beter dat gemeenten zich bewust zijn van de plicht btw op aangifte te verrekenen dan wel te compenseren als zij dat recht hebben. Het vergt wel (administratieve) inspanningen dit aanvankelijk uitgeoefende recht te monitoren als het werkelijke gebruik nog niet heeft plaatsgevonden. Maar in feite is die verplichting niet nieuw, maar zijn gemeenten zich niet altijd hiervan bewust geweest.

Dit laat onverlet dat er situaties zijn dat de gemeente de btw op basis van de bestemming niet aftrek mag brengen c.q. de btw niet mag compenseren, terwijl het werkelijk gebruik daartoe wel aanleiding geeft. Dan is het goed te weten dat alsnog op het moment van het werkelijk gebruik het recht kan worden geëffectueerd en de (inkoop)factuurdatum daarbij geen enkele rol speelt.

Als u in een spijtoptanten-situatie alsnog uw recht op aftrek wil effectueren is het volgen van deze zaak voor u relevant. Wilt u de fiscale bestemming en het fiscale gebruik gaan monitoren, maar loopt u ertegen aan dat dit lastig valt vorm te geven, neem dan contact met ons op en verneem welke mogelijkheden binnen ons Fiscaal Beheer Systeem aanwezig zijn. Bel naar ons secretariaat (072-5350525) en vraag naar uw adviseur of stuur een mail naar info@efkbelastingadviseurs.nl