Een gemeente verricht voor haar begraafplaatsen activiteiten op het gebied van de aanleg, het onderhoud en de uitbreiding en is belast met de uitgifte van grafrechten. Zij claimt hiervoor een bijdrage uit het BTW-compensatiefonds. Aan de rechter is de vraag voorgelegd of dat wel terecht is.
De rechter redeneert als volgt <klik hier>:
Tegenover de ontvangst van grafrechten staan daadwerkelijk prestaties. Dat sprake is van economische activiteiten is dan ook niet aan de orde. Vraag is echter of deze activiteiten als overheid plaatsvinden. Het gerechtshof komt tot een andere conclusie dan de rechtbank. Volgens vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie worden de werkzaamheden die gemeenten verrichten in het kader van het specifiek voor hen geldende juridische regime als overheid verricht en zijn de werkzaamheden die zij onder dezelfde juridische voorwaarden als particuliere marktdeelnemers verrichten, daarvan uitgesloten. Het gerechtshof Den Haag is van mening dat de gemeente handelt in het kader van het specifiek voor haar geldende juridische regime. De Wet op de lijkbezorging verplicht gemeenten ‘voor zich of met een of meer andere gemeenten tezamen tenminste een gemeentelijke begraafplaats te hebben, tenzij gedeputeerde staten van deze verplichting tijdelijk ontheffing hebben verleend’. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat de gemeente als overheid handelt.
De vraag te beantwoorde luidt of de behandeling als niet-belastingplichtige leidt tot verstoring van de mededinging van enige betekenis. Dat is in de visie van het hof niet het geval. Vergelijkbare privaatrechtelijk gestructureerde personen die dezelfde prestaties verrichten maken in alle gevallen gebruik van een vrijstelling ingevolge hetzij de Wet OB 1968 hetzij het kenbare beleid van de Belastingdienst, inhoudende een vrijstelling voor de prestaties. Dit wordt, aldus het hof, niet anders door het feit dat door beheerders van begraafplaatsen voor uit te geven grafrechten of voor gelijke in verband met begraafplaatsen te verrichten prestaties verschillende prijzen worden gehanteerd. De conclusie is dat geen verhindering bestaat de prestaties aan te merken als overheidsprestaties.
De diensten door lijkbezorgers zijn vrijgesteld van btw. Prestaties als de aanleg, het onderhoud en de inrichting van begraafplaatsen en het verlenen van grafrechten zijn daarentegen op basis van de Wet OB 1968 niet vrijgesteld. Lijkbezorgers plegen dat soort diensten niet te verrichten. Omdat de prestaties als zodanig niet zijn vrijgesteld van btw, bestaat ook geen reden de btw van compensatie uit te sluiten op grond van artikel 4, onderdeel 1b, van de Wet BCF.
En nu?
Het zou ons niets verbazen als er cassatie wordt ingesteld. De reden hiervoor is onder andere dat het handelen ‘als overheid’ belastingplicht uitsluit en vanwege de uitsluiting kunnen geen economische activiteiten worden verricht. Ondanks dat het hof een wettelijke taak onderkent dat gemeenten een begraafplaats moeten hebben, heeft zij nergens de verplichting kunnen lezen dat de gemeente deze zelf dient te exploiteren. De zaak Borsele heeft ons geleerd dat de wetshistorie een belangrijk deel uitmaakt van het beoordelingskader van de Hoge Raad voor het BTW-compensatiefonds (hierna: bcf). Volgens de bekende kruisjeslijst bij invoering bcf <klik hier> is de activiteit als kostprijsverhogend aangemerkt en zijn geen gelden uitgenomen uit het Gemeentefonds ten gunste van het bcf. De kans op cassatie is aanwezig en daardoor de kans op handhaving van de beschikking, zoals die door de Belastingdienst is vastgesteld.
Gemeentelijke praktijk
Volstrekte duidelijkheid laat dus nog even op zich wachten. De meeste gemeenten plegen de btw die betrekking heeft op begraafplaatsen niet te compenseren. Ongetwijfeld zullen er gemeenten zijn die conform de uitspraak van het hof reeds nu btw gaan compenseren en/of bezwaar aantekenen tegen eerdere declaraties bij het bcf. De gemeenten zullen er tezamen echter niet beter van worden, gelet op het ingestelde bcf plafond en de toevoeging van het surplus of de onttrekking voor het tekort aan het Gemeentefonds. Niettemin doet iedere gemeente die nu niets doet, zichzelf tekort. Ons advies is daarom nog geen btw te claimen uit het bcf, maar voor het veilig stellen van de rechten, een nieuwe beschikking bcf 2013 aan te vragen.
Uiteraard kunt u met vragen bij ons terecht via het secretariaat op 072-5350525 of info@efkbelastingadviseurs.nl.
